Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA PENAL, 12 de Agosto de 2016, expediente FMP 004811/2014/3/CA001

• Fecha de Resolución: 12 de Agosto de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA PENAL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA FMP 4811/2014/3/CA1 Mar del Plata, 12 de agosto de 2016.

Y VISTO:

La presente causa caratulada: "INCIDENTE DE NULIDAD (EN AUTOS: D.F., F.A. POR INFRACCIÓN LEY 22.415”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nro. 1 de la ciudad de Azul, expediente registrado con el nº 4811/2014/3 de trámite por ante la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones.-

Y CONSIDERANDO:

EL DR. E.P.J. DIJO:

Que llegan los presentes autos a análisis de esta Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto por los Dres. S.F. y P.M. en representación de F.E.D.F. respecto de la resolución de fs. 105/107 de este incidente, que rechazó el pedido de nulidad absoluta de todo lo actuado en el expediente principal “D.F., F. E. S/ inf. Ley 24769” Nº 4811/2014/3, alegando que el inicio de ese proceso estuvo viciado por la obtención ilícita de pruebas, cuestionándose en particular la validez de la resolución judicial que requirió a la Administración Federal de Ingresos Públicos que se iniciara un proceso de determinación de oficio de la deuda que el encausado y otros investigados pudieran registrar con el organismo fiscal respecto de los períodos fiscales 2011, 2012 y 2013.-

Por otra parte, se cuestionó que el informe del organismo fiscal previsto por el art. 18 de la ley penal tributaria, vulneraba la prohibición de autoinculparse de su representado, porque no había sido anoticiado del derecho constitucional que le asistía en ese sentido.

En la presentación recursiva, los defensores se agraviaron de la desestimación del pedido de nulidad, suscripta por el Dr. M.B., quien sostuvo que si las constancias probatorias no fueron oportunamente cuestionadas y declaradas nulas por el órgano del cual emanaron (justicia provincial), una resolución Fecha de firma: 12/08/2016 Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.O.J., #24630331#158177123#20160812132633880 en ese sentido del Juez Federal implicaría un avasallamiento a la jurisdicción ordinaria.

En lo que respecta a la solicitud del informe del art. 18 de la ley 24769, se criticó lo sostenido por el Magistrado Federal quien aseguró que no se había demostrado perjuicio alguno en su realización ni se vio afectado el principio de prohibición de autoincriminación, sumado a que el proceso de determinación de oficio no era vinculante para el juez.

Un primer acercamiento a la nulidad introducida por la defensa, conforme lo argumentado en el escrito de apelación, sostiene que el Agente Fiscal Dr.

L. H. P., quien dirigía una investigación en la justicia provincial por un delito contra la integridad sexual que se imputaba a

V.A. – quien se hallaba a ésa fecha prófugo de la justicia -, provocó que una intervención telefónica sobre el abonado de D.F. se prolongara más allá de lo autorizado y que el funcionario fiscal utilizó en su pesquisa información recogida en ese período indebido.

Asimismo, refieren los abogados de D.F., que su representado no se encontraba en condiciones de peticionar la nulidad de una resolución judicial en sede provincial – tal como plantea el Dr. B. - porque no se estaba frente a un acto procesal reprochable en su forma sino que se trataba de un acto ilegal (escuchas sin autorización), al que no le antecedía ninguna resolución judicial o acto procesal para impugnar.

Además, cuestionan los recurrentes que el A.F. se haya valido de prueba obtenida por medios ilegales para llevar adelante una investigación y asimismo, que la determinación de oficio de la AFIP se hubiese realizado sin notificar a los contribuyentes fiscalizados, de que la información que se les requería sería utilizada en un proceso penal.

Ahora bien, creo que corresponde en este punto detenerse a analizar en detalle la nulidad agregada a fs. 83/100 del presente incidente que, reitero, principalmente cuestiona que el proceso en el que se imputa a D.F. una infracción a la ley 24.769, se inició con constancias obtenidas ilegalmente, y que en base a esas Fecha de firma: 12/08/2016 Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.O.J., #24630331#158177123#20160812132633880 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA FMP 4811/2014/3/CA1 pruebas irregulares el juez federal de Azul ordenó la determinación de oficio de una deuda tributaria.

El pedido de nulidad: Comienza la presentación nulificante, efectuando una reseña de la luctuosa circunstancia que había relacionado a la familia del investigado y a él mismo, con la familia del A.F.L.H.P..

Así, se señala que en el año 1991, la hermana de la esposa del F. falleció en un accidente automovilístico por el cual fue imputado como autor penalmente responsable de ese homicidio culposo el hermano menor de D.F. (N.A.), quien conducía el rodado y era novio de la víctima (M.F.V.), habiendo sido demandados civilmente tanto el arriba nombrado, como la madre del imputado y el propio F.D.F., quien permaneció sometido a una medida cautelar de embargo por un largo plazo originada en ese proceso.

La enemistad entre ambas familias luego de ese trágico suceso, se extendió en el tiempo, por lo que sostiene la defensa del encausado que el A.F. habría actuado con el evidente ánimo de perjudicar a D.F. al llevar adelante la investigación en la IPP Nº 01-01-001411 de la UFI Nº 3 del Departamento Judicial de Azul, caratulada “A.,

V.A. s/ abuso sexual con acceso carnal”.

Los fundamentos de la nulidad peticionada: Los representantes de D. F. han encarado el planteo de nulidad en base a diversas cuestiones que pueden individualizarse de la siguiente manera:

1. Escuchas telefónicas ilegales: Se sostiene en la presentación nulificante que el ingreso de D.F. en la investigación desarrollada en sede provincial se provocó con una conversación telefónica que éste habría mantenido con su socio A.S. en la que supuestamente mencionaba a A. y se hacía referencia a su paradero, aunque dicha conversación no fue transcripta en el expediente por lo que no se ha podido certificar la veracidad del contenido o incluso su existencia.

   En su lugar, se transcribieron mensajes de texto entre D. F. y su socio, en los que se trataban cuestiones comerciales que ninguna relación tenían con lo sostenido por el F., sin perjuicio de lo cual el Dr. P. solicitó se interviniera el Fecha de firma: 12/08/2016 Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.O.J., #24630331#158177123#20160812132633880 abonado telefónico de D. F. (0249-4…) por el término de 30 días a partir del 22 de junio de 2012 y también el abonado de su domicilio (0249-4…) por el mismo plazo a partir del 25 de junio de 2012.

   Con fecha 10/7/12, el Agente Fiscal peticionó que se diera de baja a esta última intervención telefónica a la vez que solicitó que se prorrogara la fiscalización del teléfono celular de D.F. por el término de 30 días, comprendiendo esa injerencia las llamadas entrantes y salientes –celulares y radiales si existieren-, y mediante el envío y/o recepción de mensajes de texto.

   Nuevamente se requirió la intervención del abonado 0249-4…, a lo que se hizo lugar por el plazo de sesenta días a partir del 19 de febrero de 2013.

   Continúa el pedido de nulidad, señalando que en razón de las intervenciones telefónicas, se determinó el abonado que utilizaba A., ordenándose su interceptación y permitiendo la localización del prófugo el día 3 de mayo de ese año.

   Es a partir de esa fecha que el investigado D.F. considera que las escuchas sobre su abonado telefónico perdieron toda razón de ser y por lo tanto se transformaron en “arbitrarias” e “ilegales”, pues ya se tenía identificado el abonado del prófugo y la zona donde se encontraba, existiendo incluso una orden judicial de detención respecto de A. junto con la orden de allanamiento de su establecimiento rural.

   A pesar de ello, el 3 de mayo se volvió a prorrogar la medida judicial respecto del número telefónico de A. y del de D.F., repitiéndose esa extensión los días 4 de junio y 4 de julio de ese año.

   Continúa el relato de la defensa de D.F. mencionando que la intervención ordenada el día 4 de julio tenía vigencia hasta el 2 de agosto de ese año y se renovó por 45 días el 7 de agosto.

   El 13 de septiembre se ordenó nuevamente por el término de 30 días, venciendo el 12 de octubre de 2013, disponiéndose el día 17 de octubre la prórroga solamente respecto del abonado de A. por el plazo de 60 días.

   Fecha de firma: 12/08/2016 Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: R.O.J., #24630331#158177123#20160812132633880 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA FMP 4811/2014/3/CA1 Es así que desde el día 12 de octubre de 2013 no existía orden de intervención de su abonado telefónico y sin embargo en la investigación se agregaron mensajes de texto correspondientes al día 17/10, cuando se carecía de orden judicial.

   En ese sentido, hizo expresa mención de la denominada "Teoría del fruto del árbol envenenado", de las consecuencias de la incorporación de prueba ilegalmente obtenida a una investigación y de profusas citas jurisprudenciales que convalidaban la sanción de invalidez de todos los actos que se derivaran en forma directa de ese accionar prohibido.

   También en búsqueda de la nulidad planteada, recordó que la adopción de medidas que afectan garantías protegidas por tratados y pactos internacionales de derechos humanos - tales como las intervenciones telefónicas -, reclaman un "examen de proporcionalidad" (también denominado de "prohibición de exceso"), con el fin de determinar bajo qué circunstancias resulta legitimo habilitar la intromisión en la esfera de intimidad constitucionalmente protegida.

   Para que esa medida tan gravosa sea...