Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 9 de Marzo de 2016, expediente FSA 009050/2014/1

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE SALTA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA “Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional”

TELEAUDIO S.A. C/ AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL (AFSCA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EXPTE. FSA 9050/2014 -Juzgado Federal de Jujuy Nº 1-

ta, 9 de marzo de 2016.

VISTO:

El recurso de apelación deducido por el apoderado de Teleaudio S.A., a fs. 316 de estas piezas, en contra de la resolución de fs.

314/315 vta. que rechazó la acción declarativa y la medida cautelar deducida en autos; y USO OFICIAL CONSIDERANDO:

1) Que dicha resolución desestimó la acción declarativa de certeza interpuesta (en los términos del art. 322 del CPCCN) a fs. 286/313, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución AFSCA 0069/2014 (glosada a fs. 5/11), por la cual se adjudicó a la Cooperativa Telefónica de Libertador General San Martín Limitada una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de un servicio de comunicación audiovisual por vínculo físico en la localidad de Libertador General San Martín (Provincia de Jujuy), requiriendo el actor, como medida Fecha de firma: 09/03/2016 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: GUIILERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA #24768460#148529509#20160310102157151 cautelar, que se ordene a AFSCA abstenerse de aprobar y/o ejecutar cualquier acto que implique la habilitación definitiva.

Para resolver en el sentido indicado, el a quo consideró que no se plasma en autos situación alguna de incertidumbre respecto del acto atacado y sus alcances, “sobre todo teniendo en cuenta que en relación a lo dispuesto por el art. 30 de la ley 26.522, la resolución cuestionada en su art.

8 expresamente fija: “Comuníquese a la licenciataria que, conforme Resolución 171/11 de la Secretaría de Comercio Interior y a los fines de la preservación de las condiciones competitivas en la localidad de que se trata, deberá: a)

garantizar el libre acceso, conforme las condiciones del mercado, a las facilidades con las que cuenta la misma para prestar servicio de telefonía, televisión por cable e internet (redes, postes, mástiles, etc, a todo operador que lo solicite para prestar servicio de telecomunicaciones, audiovisuales o convergentes); b) mantener una unidad de negocios separada para los servicios de comunicación audiovisual por suscripción prestados por vínculo físico. La referida unidad de negocios deberá mantenerse separada con respecto a todos los servicios que preste la cooperativa telefónica de Libertador San Martín Limitada y no únicamente del servicio público; c) mantener una contabilidad separada para los servicios de radiodifusión que preste; d) abstenerse de practicar todo tipo de conductas anticompetitivas originadas en el poder que le otorga la actual posición de dominio en el mercado de la telefonía física, ya sea mediante la aplicación de subsidios cruzados y/o políticas de empaquetamiento que impliquen la exclusión de los competidores; e) no ofrecer de manera conjunta o empaquetada los servicios de telecomunicaciones y audiovisuales Fecha de firma: 09/03/2016 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: GUIILERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA #24768460#148529509#20160310102157151 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA “Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional”

provistos a través de la red de acceso a los hogares presentada en el proyecto, con ninguno de los demás servicios que ofrezca en la localidad de Libertador General San Martín, provincia de Jujuy; f) arbitrar las medidas que sean necesarias para que la firma Tele Audio S.A., empresa que tiene en la actualidad las licencias para prestar servicios de comunicaciones y televisión por cable cuente con la posibilidad de acceder a la prestación de los servicios de telefonía fija, si así lo demandara. Las mismas medidas deberá tomar la Cooperativa Telefónica de Libertador San Martín Limitada para el caso de los nuevos entrantes al mercado, incluyendo a Nortelevisa SA”.

Por dichas razones, y de acuerdo a lo establecido por el último párrafo del art. 322 del CPCC decidió “rechazar la presente acción y cautelar planteadas, sin perjuicio del derecho que le asiste a la actora de ocurrir por la vía que corresponde” (fs. 315vta).

2) Que a fs. 324/335 la actora expresa agravios, apuntando primeramente la omisión del juez en considerar los fundamentos y pruebas de sus planteos, los que rechazó -en base a una valoración parcial e inexacta, sin advertir que la Resolución de AFSCA impugnada ha venido a favorecer a la Cooperativa Telefónica General San Martín Limitada, al permitirle, sin razón, ampliar su posición dominante y monopólica, mediante la utilización de todas las ventajas comparativas que le brinda la situación de clientes cautivos, cuales son todos los habitantes usuarios del único servicio telefónico existente en el lugar (cfr. fs. 325 in fine).

Fecha de firma: 09/03/2016 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: GUIILERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA #24768460#148529509#20160310102157151 Arguye que el a quo no evaluó la violación al debido proceso y defensa en juicio que se expuso y acreditó en el punto 4.4. de su presentación, en cuanto a que dicha Autoridad Federal omitió considerar, tratar y resolver la oposición efectuada por su parte, en donde expuso el incumplimiento de la Cooperativa a expresos requisitos y condiciones de la ley 26.522. Agrega que tampoco se advirtió “la gravedad legal e institucional de la irregularidad que se reseñara y acreditara en el punto 4.6 de aquella presentación, en cuanto la Autoridad Federal de Aplicación facilitara a la Cooperativa que pueda sortear la imposibilidad de acreditar `suficiente capacidad patrimonial´, que resulta ser una condición y premisa de admisibilidad de toda propuesta; [así como] de demostrar el origen de los fondos” (fs. 326vta in fine/327).

Postula que del tenor del art. 8º de la resolución cuestionada surgen afirmaciones de la misma AFSCA que avalan sus planteos y agravios sobre las irregularidades e incumplimientos de la ley por parte de la Cooperativa, cuya conducta anticompetitiva fue deliberada e irregularmente dispensada por la AFSCA al no verificar el origen de los fondos invocados por aquélla para realizar la inversión que le demande el proyecto de TV por cable, con el agravante de aprobar una falsa acreditación de capacidad patrimonial, contraria al resultado de los balances, conforme se reseñara en detalle y con la prueba pertinente.

Por otro lado, indica que la jurisprudencia invocada en el fallo resulta inaplicable y cita precedentes en los que procedió la medida cautelar en forma conjunta a la acción declarativa del art. 322 del CPCCN, Fecha de firma: 09/03/2016 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: GUIILERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA #24768460#148529509#20160310102157151 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA “Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional”

aseverando que el magistrado se desentendió de la verosimilitud en el derecho y del peligro en la demora para rechazar la cautelar solicitada (cfr. fs. 333). Y agrega que la urgencia surge de la modalidad del servicio ya que el inicio de la prestación y comercialización opera en forma instantánea, al momento en que se efectúa la simple conexión domiciliaria del cliente, para lo cual la facilidad que le brinda a la Cooperativa el servicio público telefónico y su red de cableado son agravantes; “mi mandante se verá afectado ante el obrar predatorio y consecuente campaña de desprestigio de la Cooperativa, y el obrar permisivo de la AFSCA que le facilitará las cosas excusándola de toda posible transgresión de la normativa” (fs. 334).

Mantiene la reserva del caso federal, “toda vez que en el presente caso se encuentra comprometido el principio de jerarquía normativa, la defensa de la competencia, libertad de expresión, el derecho a desarrollar USO OFICIAL toda actividad lícita, la garantía de igualdad, el derecho de propiedad, al debido proceso y principio de razonabilidad, entre otros, amparados por la Constitución Nacional” (fs. 334vta).

En suma y en el cierre de su libelo recursivo, pide que se admita y de trámite de ley a la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad promovida el 18/6/14 contra la referida Resolución 0069/2014 –del 10/1/14- y se disponga en forma urgente la precautoria solicitada.

3) Que a fs. 365, en cumplimiento de lo ordenado por esta Cámara en el proveído de fs. 337, el Estado Nacional presenta informe en los términos del art. 4 de la Ley de Medidas Cautelares contra el Estado, Fecha de firma: 09/03/2016 Firmado por: M.I.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: GUIILERMO FEDERICO ELIAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.X.S.P., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: A.A.C., JUEZ DE CAMARA #24768460#148529509#20160310102157151 señalando, en primer término, la coincidencia del objeto de la cautelar y el de la demanda principal, pues en ambos se persigue dejar sin efecto la Resolución AFSCA nº 0069/14.

A continuación afirma que la cautelar solicitada es inviable a la luz de los requisitos exigidos por el art. 13 de la ley 26.854, ya que, en cuanto a la verosimilitud del derecho, se basa en una interpretación errada del art. 30 de la ley 26.522, la que debe descartarse a partir de la sola lectura del párrafo inicial. Es que la ley, luego de mencionar que no puede ser licenciatario de un servicio de comunicación audiovisual quien tenga participación en una empresa prestadora de un servicio público (art. 25 inc. d), expresa que no será aplicable dicha regla “cuando se tratare de personas de existencia ideal sin fines de lucro, las que podrán ser...