Sentencia de Sala B, 27 de Octubre de 2014, expediente FRO 006109/2014/1/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Octubre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 27 de octubre de 2014.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 6109/2014/1 caratulado “Incidente apelación en autos MARTELLI, N. c/ AFIP y otros s/ Amparo Ley 16.986”, (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada (fs. 56/63 vta.) contra la resolución de fecha 30/06/2014, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar peticionada por N.C.M., disponiendo que la AFIP – DGI se abstenga de realizar el descuento correspondiente al impuesto a las ganancias respecto de la actora a partir de la notificación de la resolución y para los meses sucesivos. (fs. 45/48).

Concedido el recurso (fs. 64/65), la actora contesta agravios (fs.

83/93 vta.). Elevados los autos a la Alzada (fs. 100) e ingresados por sorteo informático en esta sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 101).

El Dr. Bello dijo:

1. ) La actora N.C.M. inicia la presente acción de amparo tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 inc. a)

   de la ley 24.631 en cuanto deroga los incisos p) y r) del art. 20 de la Ley 20.628 así como el reintegro de las sumas retenidas en tal carácter desde el comienzo mismo de la retención, con más sus intereses, con costas a las demandadas en forma solidaria.

   P. también el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a la AFIP la inmediata suspensión de las retenciones que en concepto de Impuesto a las Ganancias dicho organismo, por intermedio de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe realiza en los haberes jubilatorios de la actora, con noticia a esta Caja.

2. ) La Administración Federal de Ingresos Públicos se agravia en tanto aduce la medida cautelar coincide con el fondo de las pretensiones.

   Fecha de firma: 27/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Se queja por cuanto cree que la medida apelada carece de virtualidad, ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios, verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

   En relación a la verosimilitud del derecho señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sucesivos fallos extendió el alcance de la Acordada nº 20/96 a los magistrados y funcionarios judiciales provinciales en actividad o jubilados cuyos sueldos y/o haberes jubilatorios sean iguales o superiores a los de un juez de primera instancia y que como consecuencia de ello, también resultó extendido el alcance de la Acordada nº 56/96 a los magistrados y funcionarios judiciales en actividad cuyos sueldos sean inferiores a los de un juez de primera instancia.

   Remarca que se desprende que el concepto de “Juez de primera instancia” utilizado por el Máximo Tribunal, es un concepto abierto, en el sentido que corresponde evaluar dentro del ámbito de cada jurisdicción (en el caso de autos, en la Provincia de Santa Fe) a quién debe considerarse como tal, pero que todo ello ni siquiera ha sido tenido en cuenta por el a quo al momento de otorgar la cautelar impugnada.

   Destaca que a los fines de determinar cuándo un funcionario del Poder Judicial Provincial se encuentra enmarcado en la franquicia exentiva en cuestión, debe merituarse la estructura organizativa de dicho poder y la asignación de las facultades jurisdiccionales de los integrantes del mismo.

   Por lo tanto dice que de acuerdo a la legislación vigente al momento de jubilarse la actora, ella no poseía un haber igual ni superior al de un juez de circuito, tal como lo disponen las acordadas mencionadas, y por lo tanto manifiesta que resulta infundado que exista la verosimilitud del derecho que invoca la a quo.

   Respecto de la falta de peligro en la demora relata que el peligro como requisito de una medida cautelar, tanto innovativa como de no innovar, no refiere solamente a la existencia de un daño, sino a la irreparabilidad del daño por Fecha de firma: 27/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación la sentencia futura, a la ineficacia de la decisión jurisdiccional, cuestiones que apunta no se dan en esta causa.

   Se agravia además por cuanto al conceder la cautelar el juez estableció que la misma proceda bajo caución juratoria, siendo ésta según su criterio insuficiente, apartándose de las pautas previstas en el art. 199 del C.Pr.Civ.C.N.. Refiere que en autos la contracautela prestada por el accionante, en modo alguno cubre el resarcimiento de los perjuicios que la medida cautelar pueda llegar a ocasionar a la demandada.

   Pide que en el caso de que se confirme la medida cautelar dispuesta en autos, se sustituya la caución juratoria prestada en autos por la amparista, por una caución real suficiente para afianzar los daños y perjuicios que tal medida ocasionaría al Fisco Nacional.

   Relata por último, que estima propicio la denuncia sobre la existencia de gravedad institucional ante eventuales y generalizados fallos judiciales que admitan el temperamento propiciado por el amparista.

3. ) Al momento de contestar los agravios, la actora advierte que dada la importancia y trascendencia de los derechos que se encuentran en juego y están siendo conculcados, se hace admisible y procedente protegerlos mediante la medida cautelar dictada, a fin de evitar así un gravamen irreparable.

   Asevera que tanto el requisito de verosimilitud en el derecho así

   como el de peligro en la demora se hallan demostrados y acreditados.

   Solicita, luego de efectuar las consideraciones del caso, se rechace el recurso de apelación interpuesto por la contraparte y se confirme en todo la resolución apelada con costas.

4. ) Antes de ingresar a tratar el objeto de este recurso, habré de hacer una referencia en torno a la ley 26.854 (publicada en el B.O. de la Nación el 30-04-2013).

   En este punto se destaca, que al momento de interponerse la acción de amparo, la actora sustentó la misma en la C.N. y en la Ley 16.986.

   Fecha de firma: 27/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE C.C. concluirse que la Ley 26.854 no es aplicable a los presentes conforme lo establece el art. 19 de la misma, salvo respecto de la aplicación de los arts. 4 incisos 2, 5, 7 y 20.

   En relación a los mismos, el art. 4 inciso 2 establece el plazo para producir el informe que deberá requerir el juez a la autoridad pública demandada previo a resolver la medida cautelar, y el art. 5 habla de la vigencia temporal de las cautelares frente al Estado.

   Ambos supuestos quedan exceptuados si se trata de sectores socialmente vulnerables, se encuentra comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y ambiental (ver art. 2 inciso 2). Así, resultan las excepciones aplicables al presente caso, al tratarse de la retención del impuesto a las ganancias en el haber jubilatorio, de naturaleza alimentaria.

5. ) Resulta oportuno recordar la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuestiones que integran el análisis de la materia previsional, que en tal sentido ha pronunciado: “…Desde la incorporación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el Tribunal ha asumido una consideración particularmente cuidadosa de los derechos en materia de previsión social a fin de que, en los hechos, no se afectaran sus caracteres de integrales e irrenunciables. Desde esa perspectiva, asimiló los beneficios previsionales al derecho alimentario y enfatizó que tienden a la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria (doctrina de Fallos 267:336; 293:304; 294:94; 307:135; 311:1644; 319:2151, 2215 y -más recientemente-

   causa I.349.XXXIX “I., M. c.A. s/ reajustes varios”, sentencia del 29 de marzo de 2005, considerando 5° del voto de los jueces M. y Z.. Por tales razones, y en armonía con lo dispuesto en la norma constitucional indicada, ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva que cabe asignar al haber previsional concedido, considerando que la jubilación constituye la prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad por el servicio Fecha de firma: 27/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA 5 Poder Judicial de la Nación prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de la Constitución Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más acabada es la justicia social. De este modo el carácter alimentario de todo beneficio previsional, ya que tiende a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios y de allí su reconocida naturaleza de subsistencia, obliga a sostener el “principio de favorabilidad” y a rechazar toda fundamentación restrictiva (Fallos: 289:430; 292:447; 293:26; entre otros)…” (Voto del Ministro Doctor J.C.M. en autos “S., M. delC. c/ ANSeS s/ Reajustes varios, 17/5/2005, Fallos: 328:2833; lo remarcado en negrita es nuestro).

   Dicho criterio se halla en concordancia con lo resuelto por esta Sala “B” en...