Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 9 de Abril de 2010, expediente 12.254

• Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2010

Año del B.C.N.. 12.254 - Sala II -

Cámara Nacional de Casación Penal AHerrera de Noble, E.L. s/ recurso de casación@.

Registro Nº: 16.217

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores Guillermo J.

Yacobucci y L.M.G. como Vocales, asistidos por la Prosecretaria Letrada doctora Sol Déboli, a los efectos de resolver en los términos del art. 455 C.P.P.N.,

el recurso de casación presentado por la defensa contra la sentencia de fs. 338/339

(de los testimonios del incidente nº 5.477), en la causa número 12.254 del registro de esta Sala, caratulada “Herrera de Noble, E.L. s/ recurso de casación”. Comparecieron en representación de M.N.H. y de F.N.H., su apoderado doctor H.M.S., patrocinado por los doctores J.A., A.C. y R.P., por la imputada E.L.H. de Noble sus defensores doctores E.P.F. y C.A.E., por la imputada N.N.T.C. la Sra. Defensora Oficial ante esta instancia Dra. L.B.P.,

por la querella de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo su presidenta, Estela Barnes de Carlotto, y los apoderados doctores A.I., M.G. asistidos por el doctor A.C., por los querellantes Estela Gualdero y C.A.M. su apoderada la Dra. A.R. con el patrocinio del doctor P.L..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor Luis M.

García y en segundo y tercer orden los jueces doctores y W.G.M. y G.J.Y., respectivamente.

El señor juez doctor L.M.G. dijo:

-I-

Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,

por decisión de 11 de marzo del corriente dictada en la causa nº 5477 de su registro (fs. 338/339, del incidente de apelación), declaró mal concedidos los recursos de apelación (de fs. 5463/5468 vta. y fs. 5503/5507 vta. de los autos principales cuyas copias obran a fs. 271/276 vta. y fs. 311/315 vta. del incidente de apelación), que los doctores A.C., J.A. y R.P. habían deducido contra las decisiones del juez a cargo del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 2 de San Isidro, de fecha 8 de febrero (de fs. 5450 del principal, cuya copia obra a fs. 648/648 vta. de los testimonios del principal) y de fecha 15 de febrero del corriente (fs. 5461/5462 vta, cuya copia obra a fs. 659/660

vta. de los testimonios).

Contra esa decisión, los mencionados letrados interpusieron recurso de casación (fs. 365/373, del incidente de apelación), que fue ratificado por M.N.H. y F.N.H. en el mismo cuerpo del escrito de interposición (fs. 373). El recurso fue denegado por la Cámara Federal con fecha 18 de marzo del presente (fs. 377, del incidente de apelación) lo que dio lugar al recurso de queja (fs. 1/12 de las presentes actuaciones), el cual fue concedido por esta S. por decisión de fecha 29 de marzo de 2010 (fs. 153/153 vta.).

-II-

En el recurso de casación los recurrentes se quejan de que se los ha privado de las vías recursivas que la ley provee para la garantía de derechos de raigambre constitucional.

En concreto, sostienen que M.N.H. y F.N.H. gozan del derecho constitucional a que su autonomía y la inviolabilidad de sus personas no se vea avasallados por una decisión relativa a la indagación de su ascendencia u origen, y que el a quo les privó de una decisión sobre esta cuestión. Se señala que también se había sometido al a quo la impugnación de la ley 26.549 que regula los exámenes de “histocompatibilidad”, ley que habían tachado de inconstitucional, “[…] puesto que esa norma desatiende el daño 2

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psicológico que se les habrá de ocasionar con tal medida, y que está

documentado en autos que sucederá con un informe de un profesional altamente capacitado en el área de psiquiatría […]”.

Argumentaron que no puede recurrirse como sustento de las medidas a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “G.R. de P.”, de 11 de agosto de 2009, porque no existe analogía entre los hechos de aquel caso y los de la presente causa, y porque, según entienden, no puede afirmarse la existencia de una doctrina establecida en tanto alega la inexistencia de una mayoría de argumentos comunes de los jueces de la Corte.

Por otra parte, alegan que la medida del juez federal que dispuso la comparación de los datos genéticos obtenidos de muestras pertenecientes o atribuidas a M.N.H. y a F.N.H. con todos los registros contenidos en el Banco Nacional de Datos Genéticos es susceptible de impugnación por el gravamen irreparable que la medida acarrea, y argumentan,

con cita de jurisprudencia, que “[e]n todos los casos que versan sobre exámenes de histocompatibilidad y que llegaron por vía de apelación a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ésta aceptó la existencia de efectos y consecuencias que no resultarían susceptibles de reparación ulterior. En todos esos casos los recursos extraordinarios interpuestos fueron considerados y tratados por el Alto Tribunal,

sin entenderse en ninguno de ellos que la Corte estuviese inhabilitada para tratarlos por falta de sentencia definitiva, o porque lo debatido en ellos calificara como una simple medida de prueba, irrecurrible como tal”.

En definitiva sostienen que “[l]a resolución de [la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín] no solamente implica no tratar un recurso que había sido concedido correctamente, implica también cerrar las puertas a los tribunales de justicia a que traten aquellas cuestiones constitucionales que, por su entidad,

habilitan la competencia de la Corte Suprema” y pretenden que “El presente recurso de casación constituye la vía apta para que ese control de 3

constitucionalidad pueda ser ejercido”.

Piden en definitiva a esta Cámara que se haga lugar al recurso de casación.

-III-

Que en la audiencia realizada a tenor del art. 465 bis, C.P.P.N., alegó

a favor de los recurrentes M.N.H. y F.N.H. el doctor A.C., patrocinante del apoderado de los anteriores, doctor H.M.S..

En sustento de su recurso sostuvo que venían impugnando dos decisiones de fechas 8 y 15 de febrero de 2010, por la que el juez federal había dispuesto de manera compulsiva, la realización de dos estudios de “histocompatibilidad”, a realizar sobre la base de muestras obtenidas por un allanamiento, y de muestras de sangre voluntariamente pos sus asistidos, media que, según alegó, causa gravamen irreparable pues, una vez que se determine el “origen genético” de sus asistidos, el develamiento es irreversible.

Al respecto invocó la decisiones de casos que calificó de análogos,

que habían tramitado en todas las instancias hasta la decisión de la Corte Suprema,

a saber los casos “M.”, “G.”, “H.G.S.” y “V.F.”, por razón del gravamen irreparable que acarreaba la realización de los estudios. En particular destacó que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, a fs. 3118 de estos autos, había hecho lugar a una queja por apelación denegada con motivo de una apelación anterior de una medida análoga, por existir notorio gravamen irreparable; y que señaló que en su intervención anterior de fecha 23/11/2007, esta S.I., sostuvo que la medida cuya revisión se pretendía por vía del recurso de casación acarreaba efectos no susceptibles de reparación ulterior. Destacó que antecedente de esta decisión lo constituía la decisión de la Corte Suprema de 11/07/2007, que decidió que esta S. debía pronunciarse sobre el recurso de casación. Al caracterizar el agravio sostuvo que en éste estaban involucradas dos cuestiones federales: la afectación a la autonomía de personas adultas que no consentían un examen del material biológico en condiciones distintas de las que habían consentido, y la inconstitucionalidad de las leyes 26.548 y 26.549 sobre cuya base el juez federal había ordenado la realización de las medidas que se 4

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pretende impugnar.

Después de reseñar la diferencia entre el objeto de las medidas consentidas, y de las dispuestas por el juez federal, señaló que sin embargo, no era éste el objeto de la decisión que se pretendía de esta S., sino que éste se ceñía a impugnar la decisión de la Cámara Federal de San Martín de 11 de marzo de 2003

que había declarado mal concedidos los recursos de apelación contra las medidas dispuestas por el juez federal. Alegó que la cámara salteó una instancia que la ley provee, pues los planteos sobre las cuestiones propuestas merecían respuesta de los tribunales y no los de un único juez de primera instancia sobre los agravios en los que alegó estaban involucradas cuestiones federales, y destacó que la Cámara Federal de San Martín debía intervenir con carácter previo a una decisión de esas cuestiones por esta Sala, aludiendo a la doctrina sobre la necesidad de intervención como tribunal intermedio, hasta llegar al superior tribunal de la causa, en los casos en los que estuviesen involucradas cuestiones federales,

invocando la doctrina de la Corte Suprema que emana de las sentencias de los casos “Estrada”, “DiM.” y “G.”, que consideró aplicables en la especie.

Sintetizó que con carácter previo a la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal debía habilitarse la jurisdicción de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín.

A continuación llamó la atención sobre la presentación de fs. 5478 de los autos principales por las que M.N.H. y F.N.H. manifestaron que las muestras de sangre voluntariamente aportadas podrían ser utilizadas para su comparación con la totalidad de las muestras conservadas en el Banco Nacional de Datos Genéticos una vez que las impugnaciones fuesen resueltas por resolución pasada en autoridad de cosa juzgada.

En otro orden, señaló haber tomado nota de las objeciones adelantadas por el apoderado de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo en punto a la cuestión de la...