Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, 30 de Noviembre de 2012, expediente 66.156

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2012

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. 66.156 - S.. 1

Bahía Blanca, 30 de noviembre de 2012.

VISTO: El expediente nro. 66.156 de la secretaría nro. 1,

caratulado: “HARDCASTLE, M.P., c/ FUNBAPA y SENASA, s/ Ind. A.. Preaviso aguin.; etc. Prueba anticipada”, originario del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver las apelaciones de fs. 671/675 v., 677/679 v. –ampliada a f. 682/v.– y 683/687 v. contra la sentencia de fs. 658/664 v.,

aclarada a f. 667; y las de fs. 707 y 711 contra la regulación de honorarios de f. 690; conforme a la competencia atribuida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 768/769.

El señor Juez de Cámara, doctor N.L.M.,

dijo:

1.1. El actor dice haber suscripto, desde 1998, con la codemandada FunBaPa1 diversos contratos de locación de servicios para realizar tareas inherentes a su profesión de ingeniero agrónomo. Percibía una suma mensual en concepto de honorarios profesionales y realizaba aportes previsionales como monotributista. Entiende que la figura del contrato de locación de servicios profesionales se utilizó para ocultar una relación laboral.

1.2. Relata que, a mediados de 2003, se le quiso imponer una prestación en turnos rotativos que implicaba un alejamiento de su lugar de trabajo lo que, a su criterio, constituye un ejercicio indebido del ius variandi conforme la LConTrab: 66. Ante ello, envió

un telegrama colacionado solicitando su regularización laboral en los términos de la ley 24.013: 11, reclamo que fue rechazado, tras lo cual se consideró en situación de despido indirecto. Inició esta demanda por la cual pretende: indemnización por antigüedad y por preaviso (ley 24.013: 15), la indemnización de la ibíd.: 8, vacaciones proporcionales no gozadas, aguinaldo –2 años–, viáticos no 1 La RAE tiene establecida como regla la escritura de los acrónimos susceptibles de pronunciarse como palabras, con letra minúscula con mayúscula inicial. En el caso de la entidad tratada, ello tropezaría con una regla ortográfica que impide escribir “n” antes de “b” y “p”. Es por ello que me he atenido en este caso a la regla imperante en los países alemanes de escribir los acrónimos con mayúscula en cada una de las palabras que los componen.

abonados, indemnización conforme la ley 25.345: 8, 9 y 10, e indemnizaciones de la ley de Emergencia 25.561. Solicita, además,

que se condene a las demandadas a abonar una multa diaria por falta de entrega de certificado de trabajo y una multa por aplicación de la LConTrab: 275, por pretender encubrir maliciosamente la relación laboral 2.1. Al dictar sentencia a fs. 658/664 v., el juez rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Senasa. Pese a que concluyó en que no existió fraude laboral en los términos de la LConTrab: 14, partió de la presunción de la ibíd: 23, y entendió que la prueba rendida en autos permite concluir en que el actor se insertó laboralmente excediendo el marco de los contratos suscriptos. Por tanto hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a las personas jurídicas demandadas a abonar $ 33.736 (en concepto de indemnización por preaviso, vacaciones proporcionales no gozadas, aguinaldo, viáticos proporcionales y ley 24.013: 15), más intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento, desde la fecha del distracto y hasta el efectivo pago. Rechazó en cambió la pretensión que se impusiera a las mismas demandadas la multa de la ley 24.013: 8, por ser extemporánea la comunicación a la Afip, y la de pago de horas extras, días feriados y asignaciones no remunerativas de carácter alimentario conforme decretos 1.273/02, 1.371/02 y 905/03.

Impuso las costas a las vencidas y difirió la regulación de honorarios.

2.2. A f. 667 aclaró la sentencia e hizo lugar a la indemnización de la ley 25.561: 16, por la suma de $ 15.500.

3. Contra tal pronunciamiento apelaron el Senasa (fs.

   671/675 v.), el actor (677/679 v. y 682/v.) y FunBaPa (683/687

   v.).

   3.1.1. La primera se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva. Alega que el hecho de ser socio de una fundación (en este caso, FunBaPa), conforme al Cód. Civil: 33, no la Poder Judicial de la Nación Expte. nro. 66.156 - S.. 1

   convierte en responsable de los actos de ésta.

   3.1.2.1. Agrega que, en virtud de la jurisprudencia de la CSJN en materia de personal contratado y temporáneo, no es aplicable al caso el derecho privado laboral. El concepto de empleo público incluye al personal contratado y temporáneo. Frente a la existencia de un régimen jurídico específico y en ausencia del acto de inclusión que exige la LeyContTrab: 2, no es posible la aplicación del derecho privado laboral (cita Fallos: 311: 216,

   C.; (sic) 320: 74)

   3.1.2.2. El mero transcurso del tiempo y el carácter permanente de las tareas, no trastocan la situación de quien ha ingresado como agente no permanente, por lo que, dada su aceptación, no es posible reclamar derechos emergentes de la USO OFICIAL

   estabilidad en el empleo.

   3.1.2.3. La existencia de una estructura mayormente integrada por agentes transitorios constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.

   3.1.2.4. La sentencia contradice los precedentes de la CSJN.

   3.2. La actora expresó los siguientes agravios:

   3.2.1. Es procedente la indemnización de la ley 24.013: 8.

   La comunicación a la AFIP es del 5/9/2003, mismo día en el que se envió a la demandada el telegrama correspondiente (copiado a f.

   4). A f. 149 rola el original por el cual se comunicó –el 9/9/2003– a la demandada tal comunicación al organismo recaudador. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha dicho que el transcurso del tiempo no hace perder el derecho. Una interpretación distinta constituiría un exceso ritual, contrario al principio in dubio pro operario.

   3.2.2. Ha sido debidamente acreditado el cumplimiento de horas extras que deben ser abonadas.

   3.2.3. Se omitió considerar el reclamo de pago de días feriados, sábados por la tarde y domingos; y de la multa diaria por falta de entrega del certificado de trabajo (LeyContTrab: 275).

   3.2.4. Impugna la liquidación practicada por el juez. Se tomó como base un salario de $ 1.550 cuando previamente se reconoció que el salario era de $ 2.050. La pericia acredita que el pago de viáticos integraba la remuneración del actor. Además, se omitió computar el doble de indemnización por falta de preaviso.

   3.2.5. No se especificó que la indemnización de la ley 25.561: 16, –reconocida en la aclaratoria– también devenga intereses.

   3.2.6. A fs. 682/v. amplía la apelación. Sostiene la inconstitucionalidad de la ley 18.345: 106, que dispone la inapelabilidad de las sentencias cuyo monto no supere en 300

   veces el derecho fijo previsto en la ley 23.187: 51; y agrega que la sentencia contradice lo dicho por la cámara y otras cámaras del país en lo que respecta a la presentación del reclamo ante la Afip.

   3.3. FunBaPa se agravió de lo siguiente:

   3.3.1. No corresponde calificar la relación como laboral. El actor es un profesional liberal, por lo que, dados los términos de los contratos suscriptos y el principio de buena fe, no puede funcionar la presunción de la LContTrab: 23. Las pruebas de autos no alcanzan para derribar el contenido literal de los contratos. El cumplimiento de un horario y el alegado poder de dirección, en los hechos, sólo muestran la integración a una estructura compleja de quien debía ser fuente permanente de asesoramiento.

   3.3.2. Es improcedente la indemnización de la ley 24.013:

15. La causa de que el actor se colocara en situación de despido no fue su falta de registro, sino la desavenencia en cuanto a las funciones del actor. FunBaPa siempre expresó su voluntad de persistir en la vinculación con el actor. Subsidiariamente, solicita se reduzca al mínimo la penalidad (ley 24.013: 16).

    3.3.3. Subsidiariamente, sostiene que es incorrecto el cálculo de tal indemnización: Por la duplicación del preaviso correspondían $ 1.550 más, y no $ 8.000; la sentencia condena erróneamente a pagar $ 18.000 por duplicación de la indemnización por despido, cuando corresponden $ 7.750 ($ 1.550

    Poder Judicial de la Nación Expte. nro. 66.156 - S.. 1

    x 5 años); el Sac no es una indemnización ni surge como consecuencia del despido, por lo que no hay razón alguna para su duplicación. En todo caso, sólo podría duplicarse la parte proporcional del aguinaldo no percibido, devengado desde la última fecha de pago, pero nunca los correspondientes a períodos anteriores (es decir, en mora).

    3.3.4. Es incorrecto el cálculo de la indemnización de la ley 25.561: 16. Se triplicó en lugar de duplicar.

4. A f. 690 se regularon los honorarios del perito contador en $ 1.480 lo que fue apelado por Senasa –por altos (f.

   707)–, y por el beneficiario –que los estima bajos (f. 711)–.

5. En primer lugar corresponde analizar el planteo de falta de legitimación pasiva de Senasa. Como dije, el juez lo rechazó ya USO OFICIAL

   que ésta “integra FunBaPa en calidad de socio fundador y ha desarrollado y desarrolla tareas, acciones y programas en conjunto y complementariamente con SENASA (v. pericia no impugnada por las partes, punto 3, fs. 620 y v. fs. 461

   convenio de Asistencia cooperación y Administración 4to. párrafo, v. considerandos de acta acuerdo agregada a f. 467).”

   5.1. Los contratos fueron celebrados entre H. y FunBaPa. Senasa es una persona distinta más allá de ser uno de los fundadores de aquélla (Cód. Civil: 32, 33 2do. §-1, 39 y 43

   –arg.–). FunBaPa fue constituida como una entidad de bien público bajo la...