Hacia un Derecho Administrativo Humanitario

• Autor: Eduardo Ángel Russo

Advertencia

Esta ponencia, presentada en México, se encuentra en prensa para ser publicada en la Revista de la Asociación de Derecho Administrativo Nº 3, que saldrá aproximadamente en el mes de Septiembre de 2009. Se edita por gentileza del autor.

"Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho para la realización de la justicia, que puede alcanzar con resoluciones positivamente valiosas derivadas razonadamente del ordenamiento jurídico vigente" (Corte Suprema de Justicia Nacional - Argentina. Fallos, 249 - 37; en el mismo sentido ver Fallos, 278 - 85, 243 -801, 259 - 27, 272 - 39, etc.).

"...un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica"

Julio Maier, juez Tribunal Superior CABA

1. Presupuestos

En materias relacionadas con los Derechos Humanos (en adelante, "los derechos") estimamos pertinente comenzar explicitando los presupuestos sobre los que se desarrollarán las argumentaciones y conclusiones pertinentes, atento a que, filosóficamente al menos y tal como veremos, las legitimaciones teóricas distan de ser uniformes.

1. Legitimación inmanente: En el presente trabajo partimos de una legitimación inmanente de los derechos, vale decir aquella que surge de su propia historia y evolución, con sus violaciones, luchas y reconocimientos, en lugar de hacerla sobre la base de fundamentos trascendentes, metafísicos o ideales;

2. Origen y vigencia extrapositivos: Los derechos no nacen a partir del derecho positivo de los Estados o del Derecho Internacional contractual, ni dependen de los mismos para su existencia. Si bien es importante su positivización y los mecanismos de garantías que tal estado posibilita, si dependieran de la voluntad de los gobernantes como una concesión graciosa del príncipe, no podríamos hablar de "derechos" con propiedad. Desde el juicio de Nüremberg, la obediencia debida a las leyes de un Estado no son admisibles como excusas absolutorias frente a crímenes de lesa humanidad.

3. El derecho positivo como subsistema del sistema de los derechos: Así como no resulta posible hacer depender a los derechos del derecho objetivo estadual, como en la antigua teoría de los derechos subjetivos (v.gr. Kelsen), ni, a la inversa, subordinar el derecho "humano" a derechos sobrenaturales, como en la más antigua teoría del "derecho natural" (v.gr. Sto. Tomás de Aquino), ni mantenerlos aislados en un dualismo metodológicamente inaceptable, como en los orígenes del pensamiento Occidental (v.gr. Platón), debe integrarse ambos órdenes en una visión sistemática, considerando al derecho positivo como un subsistema de los Derechos Humanos.

4. Las enunciaciones de los derechos son esencialmente ambiguas: En primer lugar por tratarse de un derecho "humano", su concepción necesariamente está relacionada con la dimensión temporal, sujeto al constante devenir, desarrollo y cambio y no sub especie aeternitatis. Por otra parte, su pretensión de universalidad requiere que sean comprendidos de manera similar en esencia aunque diferenciada en cuanto a las distintas culturas. Si observamos la historia de los derechos desde la Carta fundacional de las Naciones Unidas, los posteriores Pactos y los sucesivos tratados sobre temas específicos, en su caso con las pertinentes definiciones, "reservas" y la cláusula común de "en la medida de lo posible", veremos que las propias normas admiten tal ambigüedad como necesaria en el actual grado de desarrollo de los derechos.

5. La presentación teórica de los derechos puede hacerse en forma de sistema: Los derechos, en cuanto tales, admitiendo su origen y evolución, no forman un "orden natural", preexistente al estudioso que éste debe "descubrir". Sin embargo, para facilitar su presentación y comprensión puede construir un sistema a partir de ciertos derechos fundamentales. Nosotros elegimos tres presupuestos básicos: vida, libertad e igualdad, tomados con la mayor amplitud posible, y con carácter de absolutos, en cuanto no dependen de otros principios superiores, para evitar la falacia de regressus ad infinitum. De esos presupuestos se pueden definir como elementos del sistema los derechos y garantías correspondientes a cada uno. Por lo que venimos sosteniendo, esta concepción dinámica de tales derechos determina la pertinencia de una construcción como "sistema abierto", con su correspondiente flujo de elementos .

2. Los derechos en el ámbito del Contencioso Administrativo

En función de mi desempeño profesional me circunscribiré en esta oportunidad al ámbito del Contencioso Administrativo. Debe recordarse que el Derecho Administrativo es de aparición tardía dentro del derecho moderno, en comparación con "ramas" que abarcan otras diferentes áreas jurídicas. Los motivos, a nuestro entender, son dos: en primer lugar, el constante crecimiento de la Administración Pública con sus distintas "reparticiones" obstaculizaron por mucho tiempo el deseo de contar con una legislación, de fondo y de forma, que las comprendiese a todas de un manera uniforme. Las reglas variaban de oficina en oficina, cuando no de jefe en jefe; en segundo lugar, y tal vez lo más importante, se encuentra en el hecho que el Derecho Administrativo, en tanto regulación de la actividad de una parte del Estado, importa una limitación a su poder al constreñirlo bajo la norma de clausura de que sólo le está permitido hacer lo que está expresamente autorizado, a diferencia de su similar correspondiente al derecho privado, donde se establece que todo lo no prohibido está autorizado. La imposición de tal limitación al Estado debía surgir, paradójicamente, del propio Estado. Se reeditaba aquí la vieja fábula de los ratones que proponen colocarle un cascabel al gato a fin de que éste no pueda sorprenderlos. La idea era magnífica, pero... ¿quién le colocaría el cascabel? (Paradójicamente, también, en la Argentina, la primera ley de procedimientos administrativos fue dictada por... un gobierno de facto)

Precisamente por su carácter limitativo de las facultades estaduales, el Derecho Administrativo debe, por su origen, ser garantista, y de allí su especial incumbencia en el tema de los derechos, como veremos en la casuística que desarrollaremos a continuación. Este garantismo no implica inclinar la balanza de...