Sentencia de Sala “A”, 8 de Agosto de 2012, expediente 3.810-P

Fecha de Resolución 8 de Agosto de 2012
EmisorSala “A”

Poder Judicial de la Nación Nº 158 /P/I Rosario, 8 de agosto de 2012.

Vistos, en Acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 3810-P de entrada, caratulado: “H. A.

Coltrinari y Cía. S.A.C.T.A. s/ Pta. I.. Ley 24.769” (E..

nro. 29.094, del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta:

1.- Vienen los autos a consideración de la Sala a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos contra el auto interlocutorio nro. 221/10 obrante a fs.

1491/1518 por el Dr. J.C.M., por su asistido J.H.C. a fs. 1538/1550; por el Dr. B.J.V.O.M., defensor de A.M.O.M. a fs. 1551/1561; y por la defensa de E.M. a fs.

1562/1564, y el recurso de apelación interpuesto “in pauperis”

por C.G. a fs. 1634, fundado por el Defensor Público Oficial (fs. 1647/1648 y vta.) contra el auto interlocutorio nro. 330/10 obrante a fs. 1624/1632 y vta.

(estas tres últimas constancias corresponden a las actuaciones separadas agregadas por cuerda).

2.- Por medio de los decisorios impugnados,

y en lo que ha sido materia de recurso, se resolvió procesar sin prisión preventiva, a J.H.C. –en calidad de autor- y a M.O.M. y E.L.M. –en calidad de partícipes necesarios- por encontrarlos –prima facie- responsables del delito de evasión simple previsto en el artículo 1 de la ley 24.769, del Impuesto al Valor Agregado por el período fiscal 2004 por la suma de $646.110,19 y por el período fiscal 2005 por la suma de $514.657,67 en concurso real con el delito de evasión agravada previsto y reprimido por el artículo 2, inc. a) en función del artículo 1 de la ley 24.769,

en lo atinente al Impuesto al Valor Agregado período fiscal 2002 por la suma de $2.856.001,07, período fiscal 2003 por la suma de $3.248.822,59 y del Impuesto a las Ganancias, período fiscal 2002 por la suma de $1.955.916,98, período fiscal 2003

por la suma de $4.319.962,01, período fiscal 2004 por la suma de $3.397.807,09, período fiscal 2005 por la suma de $4.538.743,40, en los términos del artículo 45 del C.P.,

manteniendo el estado de libertad de que vienen gozando en los términos del artículo 310 en función del artículo 319, ambos del CPPN.; y a C.G. en calidad de partícipe necesaria por encontrarla “prima facie” responsable del delito de evasión simple previsto en el art. 1 de la ley 24.769, del Impuesto al Valor Agregado por el período fiscal 2004 por la suma de $646.110,19 y por el período fiscal 2005 por la suma de $514.657,67; y por la presunta comisión del delito de evasión agravada previsto y reprimido por el art. 2, inc. a) en función del art. 1° de la ley 24.769, en lo atinente al Impuesto al Valor Agregado período fiscal 2002 por la suma de $2.856.001,07, período fiscal 2003 por la suma de $3.248.822,59, y del Impuesto a las Ganancias período fiscal 2002 por la suma de $1.955.916,98, período fiscal 2003 por la suma de $4.319.962,01, período fiscal 2004 por la suma de $3.397.907,09, período fiscal 2005 por la suma de $4.538.743,40, cifras éstas que superan la condición objetiva de punibilidad establecida por la Ley Penal Tributaria; en los términos del art. 45 del C.P. y manteniendo la libertad de que viene gozando en los términos del art. 310 en función del art.

319, ambos del C.P.P.N.

2.1.- La defensa de C. alegó al interponer el recurso que no se encuentran probados los hechos que se imputan a su asistido es decir la evasión del IVA e Impuesto a las Ganancias por los períodos 2002/2005. Que C. nunca ha sido director de la firma sino solamente su apoderado,

y que en tal carácter nunca intervino en ningún hecho concreto que motivara la imputación. Dijo que su asistido señaló que la empresa se encontraba en cesación de pagos por lo cual, para cumplir con sus obligaciones, debió sacrificar parte de su patrimonio, al igual que algunos de sus integrantes en forma personal. Destacó que el error de la AFIP surge de haber impugnado “compras” de cereal desconociendo la calidad de “intermediario” de la empresa en la comercialización entre el “productor” y el “exportador”, esto es que la firma no produce,

ni produjo nunca cereales como actividad agropecuaria. Que por ello se atribuyó a la firma la titularidad de un cereal que Poder Judicial de la Nación jamás le perteneció y se determinó una utilidad que jamás se percibió, y que la única utilidad de la empresa eran las comisiones que percibía por su intermediación. Destacó que todas las operaciones se llevaron a cabo con empresas y/o productores que se encontraban registrados como operadores en la compra venta de granos y legumbres en la base de datos de la administración. También aludió a que no existen facturas apócrifas, tal como lo ha denunciado la AFIP ya que no se reciben facturas de los proveedores y que la documentación presentada es auténtica y refleja la realidad de las operaciones realizadas. Con relación a la imputación de evasión del Impuesto a las Ganancias alegó que en este caso sólo obedece al indebido rechazo de la “compra” y del pago al proveedor, omisión que la AFIP nunca demostró, como que alguno USO OFICIAL

de ellos haya negado las operaciones realizadas, sino que por el contrario todos han ratificado haber hecho operaciones con “COLTRINARI Y CIA”. Manifestó, como segundo de sus agravios,

que se haya considerado a C. como director de la firma siendo que sólo revestía el carácter de apoderado y que a su vez recibía órdenes de quien entonces era el fundador de la empresa, su suegro H.C., siendo esta persona quien tomaba todas las decisiones empresarias, hasta su fallecimiento en febrero del año 2007. Describió las tareas que C. efectuaba para la empresa a las que calificó de carácter administrativo, por lo que concluyó en que no existe probanza alguna que acredite que aquél haya realizado alguna maniobra tributaria evasiva. Por último abogó por encuadrar la situación procesal de su defendido en las previsiones del artículo 336,

inc. 4) del CPPN, ya que a su criterio C. no realizó ningún acto idóneo que justifique su procesamiento por el delito que se le imputara, por lo que correspondería se lo sobresea en la presente causa.

2.2.- La defensa de A.M.O.M. señaló que los argumentos dados por el Juez para procesarlo como partícipe necesario en el delito investigado se circunscriben a: 1) la existencia del cobro de diversos cheques extendidos a su favor en pago de operaciones realizadas, y que fueron presentadas al cobro por terceras personas, y 2) la ausencia de documentación de respaldo de las propias operaciones de O.M.. Alegó que del cotejo de la prueba reunida y ofrecida se desprende que el primer argumento es netamente desincriminante y que no hay probanzas con relación al segundo punto, por lo que las conclusiones a las que arriba el Juez son prematuras e insuficientes. Destacó que el J. había merituado que un tercero (B. habría testificado a fs. 265 que cobró cartulares a nombre de su defendido y que luego le entregó el dinero en persona a éste, pero que si ello fue así no hay motivo para deducir que los fondos no correspondían a operaciones celebradas por él ya que O.M. bien pudo concitar la colaboración de un comisionista ante la imposibilidad de trasladarse en razón de sus actividades. Idéntico planteo efectuó con relación al testimonio de Ugarte de fs. 669. Respecto de los de De Sautu (fs. 247) y D. sostiene que no se han identificado tales pagos con operaciones facturadas a la empresa investigada, por lo que descalificó tales testimonios, apuntando además, que sólo constituyen casos aislados y poco significativos con relación al total de la relación comercial impugnada. En cuanto al segundo punto, esto es la falta de documentación de las operaciones comerciales de su defendido, señaló que a pesar de que se habían dado suficientes explicaciones relacionadas con la pérdida de tal documentación, nunca se produjo ninguna prueba tendiente a acreditar esa circunstancia. Se agravió

también por la imprecisión en la determinación de los montos presuntamente evadidos y por la imputación concreta del supuesto aporte que habría efectuado su asistido en el hecho incriminado, destacando que existen diferencias entre las cifras consideradas por el J. y aquéllas denunciadas por la AFIP-DGI con relación a los montos evadidos y que según se tomen unas u otras puede existir una tipificación penal distinta. Concluye en este punto que al no haber sido cuantificado el monto no puede atribuirse responsabilidad penal a O.M., y que está claro que la responsabilidad que pudiera corresponderle no debe tener relación con la Poder Judicial de la Nación determinación de tributos de un tercero, sino obedecer al aporte concreto que se le imputa. Destacó, por último, que su defendido siempre presentó sus DDJJ en tiempo y forma, y que nunca fueron objetadas, que tampoco fue objetado el cereal proveído por él a C. y que luego fue vendido, y que,

además, era completamente ajeno a la dirección de la empresa,

por lo que la participación enrostrada carece de fundamentos válidos, peticionando en consecuencia que se revoque la resolución apelada.

2.3.- La defensa de E.M. alegó

que existe violación al principio ne bis in idem en tanto su asistido se encontraría procesado en otra causa que tramita en el Juzgado Federal de la ciudad de Tucumán, por las figuras penales que describe y que se trataría de los mismos hechos que USO OFICIAL

originaron esta causa, aunque aquí las calificaciones legales en las que los encuadran son distintas. Manifestó que hay una superposición de acciones persecutorias motivada por la ausencia de un accionar conjunto de distintas reparticiones del organismo de control lo que provoca un gravamen irreparable a esa defensa cual es la doble persecución que al quedar comprobada deviene en la extinción de la acción y nulidad de todo el proceso seguido a su defendido. Asimismo se agravió en orden al monto del embargo ordenado por el Juez, al que tildó

de excesivo, considerándolo nulo. En otro orden expresó que el auto dictado en primera instancia no alcanza el grado de probabilidad por insuficiencia...

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