Sentencia nº DJBA 159, 193 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Septiembre de 2000, expediente C 73814

• Ponente: Juez PETTIGIANI (MI)
• Presidente: Pettigiani-Pisano-Hitters-Laborde-de Lázzari-San Martín-Salas-Ghione-Negri
• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca Sala Dos revocó el auto de primera instancia que había dispuesto la guarda del menor J.G. a cargo del matrimonio M. d. O. – A. (fs. 87/ 90).

Se alzan mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 96/ 102 los Sres. J.C.M. d.O. y R.A.A., con asistencia letrada.

Lo fundan en la violación a los arts. 50 de la ley 10067 y 316 del Código Civil según ley 24779 (fs. 96 vta.).

Adelanto mi opinión propiciatoria de la nulidad de oficio del fallo recurrido. Por ello, estimo innecesaria la reseña y análisis de los agravios que vierten los quejosos.

En efecto. En la sentencia se indica “V. Finalmente y atento la naturaleza de las razones fundantes de la revocatoria que voy proponiendo aparece ocioso el conocimiento de visu del menor causante por parte del tribunal (art. 50 ley 10067)” (fs. 90).

Han sido los mismos jueces y en forma explícita los que abren paso a la nulidad que se impetra ya que en el mismo decisorio asumen que habrán de incumplir con la norma que de manera categórica exige que se “deberá tomar conocimiento personal y directo del menor bajo pena de nulidad” (art. 50 cit.).

No habré de detenerme tampoco en la trascendencia de la medida que se ha dejado de cumplir limitándome a dar por reproducidos íntegramente los fundamentos pertinentes ya vertidos en el dictamen recaído con fecha 3595 en la causa Ac. 56195 y luego recogidos por esa Suprema Corte en la sentencia de fecha 171095.

Debo poner de relieve antes de finalizar la gravedad de la situación que rodea a este caso.

Obsérvese que la recurrida en esta oportunidad es la segunda sentencia de Cámara ya que la primera (fs. 24) fue también anulada por ese Alto Tribunal (fs. 79) y si bien ello se debió a la circunstancia de no haber sido dictada con las formalidades exigidas constitucionalmente, nótese que en los agravios expresados por la representante del Ministerio de Incapaces se planteaba expresamente la nulidad por falta de cumplimiento del art. 50 de la ley 10067 (ver fs. 40 vta./ 41).

Por esta inobservancia de los magistrados votantes será necesario de V.E. compartir lo aquí propuesto un tercer pronunciamiento judicial de la Cámara de Bahía Blanca con el consiguiente dispendio temporal que irá fatalmente en perjuicio del menor causante.

Atento estas peculiares circunstancias es que solicito a V.E. se haga efectiva contra los Sres. Jueces del Tribunal autores del decisorio atacado la multa que prevé el art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial.

Asimismo de prosperar lo aconsejado, se requiera al Tribunal que vaya a intervenir se expida en un plazo perentorio para no dilatar aún más en el tiempo la situación del menor involucrado.

Por las razones expresadas y atento las peculiaridades de este caso propicio, pues, la nulidad de oficio del fallo de fs. 87/ 90, la aplicación de multa a los responsables del mismo y la imposición al nuevo Tribunal de un plazo perentorio para expedirse.

Asimismo y por idénticos fundamentos solicito a V.E. que imprima a la presente urgente tramitación.

Tal es mi dictamen.

La P., 5 de marzo de 1999 E.M. De La Cruz

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintisiete de setiembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votación: doctores P., P., Hitters, L., de L., S.M., S., G., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo extraordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 73.814, “G., J.G.. Guarda”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la resolución de primera instancia que había otorgado la guarda del menor a los peticionantes.

Se interpuso, por los guardadores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Corresponde anular de oficio la sentencia?

   Caso negativo:

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   1. La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II del Departamento Judicial de Bahía Blanca, revocó el fallo de primera instancia que había otorgado la guarda del menor J.G.G. al matrimonio M. d.O.A..

   2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron los guardadores del menor mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley alegando violación de los arts. 50 del dec. ley 10.067 y 316 del Código Civil introducido por la ley 24.779.

   3. Si bien esta Corte en concordancia con lo que propicia en su dictamen el señor P. General ha resuelto con anterioridad que corresponde anular de oficio el fallo en los supuestos de inobservancia del art. 50 del dec. ley 10.067 (Cap. VII, “De los Recursos”, en tanto éste impone a la Cámara de Apelaciones una vez recibidos los autos el deber de “tomar conocimiento personal y directo del menor, bajo pena de nulidad”(causas Ac.41.811,sent. del 10X1989,”Acuerdos y Sentencias”,1989III647 y Ac. 56.195 del 17X1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995IIII852), considero que dadas las circunstancias particulares que reviste el caso otro debe ser el temperamento a adoptar.

      En esos precedentes se estableció que la gravedad de la sanción que el incumplimiento de la exigencia legal mentada acarrea no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores (art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, conf. art. 75 inc. 22, C.. nac., reforma año 1994 y art. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño), un propósito que halla su correlato en la preceptiva contenida en los arts. 22 a 25 del referido ordenamiento, que localmente instituye el procedimiento propio de este fuero en que la calidad del sujeto constituye el elemento básico y único en torno al cual gira el tratamiento de la materia.

   4. Pero he aquí que, revisados los antecedentes fácticos del fallo en crisis, advierto que el temperamento adoptado en aquellas oportunidades no es el más apto para dar solución en este caso concreto a la específica necesidad que plantea la situación del menor que se trata en autos, en lo que hace a la defensa de su interés.

      Para un cabal análisis de dicha situación, voy a reseñar con la mayor precisión posible los hechos tal como se encuentran reflejados en la causa.

      Se trata de un niño nacido el 24IX1997, que fuera entregado a un matrimonio por decisión de su madre, progenitora anteriormente de otros cinco hijos cuya edad se situaba a la sazón entre los tres y trece años, cuando contaba aproximadamente un mes y medio de nacido. Exteriorizada su decisión de adoptar la criatura por ambos consortes guardadores de hecho ante el Juzgado de Menores, éste resolvió el 30XII1997 decretar como destino provisorio del menor su permanencia junto a aquéllos, exigiendo su concurrencia junto con el menor para cumplimentar los arts. 22 y 23 del dec. ley 10.067 y 317 inc. b) de la ley 24.779.

      Contra tal decisorio apeló el Asesor de Menores pidiendo se lo deje sin efecto y se entregue el menor a un “ama sustituta”, a la vez que se cite a la madre para que sea oída “con el debido asesoramiento legal” (fs. 17), pese a que había renunciado a la tenencia de su hijo ante el Juez (fs. 3 y vta.), sosteniendo su reclamo en que la decisión soslayó la necesaria recurrencia al Registro Unico de Aspirantes (art. 2, ley 24.779 y Ac. 2707 del 4VI1996 de esta Suprema Corte) (fs. 16 vta.).

      El 26III1998 la Cámara confirma lo resuelto por el Juez de Menores decisión que, tras diversas vicisitudes procesales, y a instancias de la Asesora de Incapaces es finalmente anulada por esta Corte el 14VII1998, en razón de haberse dictado incumpliendo al requisito del Acuerdo y voto individual de los jueces (fs. 79 y vta.).

      Recibida la causa por la Cámara con nueva integración, ésta revoca con fecha 3XI1998 la sentencia de fs. 4 dejando sin efecto la guarda del menor allí discernida (fs. 90 y vta.).

      Para ello evalúa la necesidad de que quienes aspiren a la adopción surjan del Registro Unico de Aspirantes (arts. 2, ley 24.779 y 5 y 7, Ac. 2707 de S.C.B.A.), hizo mérito del informe oportunamente vertido por la perito psicóloga, de fecha 27IV1998 (erróneamente se cita 27IV1997) (fs. 28) es decir seis meses atrás, y consideró que no existía vínculo materno previo a la guarda “que debamos respetar” (fs. 89). Además resolvió que con lo actuado a fs. 29, en presencia del señor Defensor Oficial, perdió entidad el agravio basado en la falta de adecuado asesoramiento a la madre y que “aparece ocioso el conocimiento de visu del menor causante por parte del tribunal (art. 50, D.L. 10.067)” (fs. 89 vta. y 90).

   5. Recorridos así los meandros fácticos y procesales por los que transitó el sub lite, corresponde ahora situarlo dentro de los carriles que conduzcan a una meta compatible con el respeto de los principios liminares de la materia que se trata.

      Para ello debemos ubicar el punto de partida en la remanida pero no superada fórmula delinterés superior del menor, verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse, por mandato...