Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Diciembre de 2014, expediente C 118857

PresidentePettigiani-Genoud-Hitters-Kogan
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2014
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictámen de la Procuración General:

  1. El Tribunal de Familia número tres del Departamento Judicial de Lomas de Z. dispuso en fecha 15 de mayo de 2013 la restitución inmediata de la niña C.J.G.E. conjuntamente con su progenitora a Alicante, España por resultar éste el lugar de residencia habitual de la niña (fs. 112/120 vta y fs.175 y ccs.).

    Contra ese decisorio se alzó la progenitora de la niña, Sra. F.V.E. , con el patrocinio letrado de la Dra E.F. a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrante a fs. 180/7 que a continuación paso a examinar.

  2. La recurrente se agravia por considerar que el Tribunal de grado ha omitido deliberadamente aplicar el cuerpo normativo o estatuto del niño que es legislación obligatoria en todo asunto que se encuentren involucrados derechos de los niños de conformidad con los alcances interpretativos establecidos en el artículo 10 de la ley 13298 y con la doctrina de esa Corte que establece la protección especial preferente en materia de menores y de derechos sociales – SCBA, Ac 98260 sentencia del 12 de julio de 2006– ( fs 181 y vta.y 183).

    En particular denuncia la errónea aplicación del inciso b) del artículo 13 de la Convención de La Haya que establece la causal de “grave riesgo” como excepción a la obligación de restituir al niño que establece el convenio. Sobre este punto sostiene que “...el Tribunal no ajusto la sentencia a la legislación y doctrina aplicable estrictamente en la materia ni menos aun evaluó concienzudamente la situación planteada en autos. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expresado respecto a la apreciación rigurosa y prudente que debe efectuarse del material probatorio destinado a acreditar la “situación intolerable” que configuraría la excepción invocada, de la compulsa del expediente surgen pruebas determinantes que permiten hacerla operativa” (fs.182 vta.).

    Concretamente alega que “..el tribunal inferior procedió al dictado de una sentencia desde un punto de vista dogmático, es decir apoyándose en una situación técnica donde la fría letra de la ley ordena la restitución de una niña cuando como en el presente no solo se mencionaron las cuestiones que hacían a considerar la excepción que la misma Convención refiere sino que además fue debida y palmariamente acreditada en autos, aunque ello fue desoído por el tribunal actuante” y que viola los derechos fundamentales a la salud, vida digna e intimidad reconocidos en los instrumentos incorporados en el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional. (fs.181 vta. y 182 vta.).

    Ello en virtud de que la niña C. “...desde el año 2007 se encuentra en pleno tratamiento de su enfermedad “tumor Williams”- es una neoplasia maligna de riñón y segundo tipo más frecuente de cáncer abdominal en niños con frecuencia de desgarramientos poniendo a los pacientes en peligro de hemorragias y diseminación por el peritoneo del tumor requiriéndose prontamente al intervención quirúrgica- que como se acredita en autos fue intervenida y a la fecha le faltan aun muchos controles que conciernen a su tratamiento y evolución de la enfermedad” (fs.183). Al respecto destaca que la partida de la niña a España implica la suspensión del tratamiento médico. Por otra parte señala la situación de crisis generalizada que atraviesa el Estado requirente - que resulta de publico y notorio conocimiento- que impacta directamente en la atención de los centros de asistencia y salud al verse afectados por lo “paros” de los cuerpos médicos y paramédicos (fs. 183 vta).

    Sostiene además que el progenitor de la niña, no ha manifestado ningún interés en continuar manteniendo un régimen de contacto con C. a pesar de que la Convención de La Haya contempla la facultad del juzgador de fijar ese régimen de comunicación.

    Expresa también que es la quejosa quien ejercía la custodia de hecho de la niña sin ninguna duda.

    Por último, en relación con la excepción del grave riesgo contemplada en el inciso b) del artículo 13 del CH la recurrente sostiene que el Tribunal omitió de valorar la situación de salud que atraviesa la niña y exige cuidados especiales y la circunstancia de que no existe ni existió por parte del progenitor una sola muestra que exteriorice su preocupación acerca del estado de salud de su hija a quien denodada y tozudamente intenta hacer viajar a España, resultando ambos extremos acabadamente acreditados en autos. En efecto afirma que “existe un grave riesgo para la niña para que esa restitución se efectivice exponiéndola no sólo a un potencial peligro en su integridad psicofísica sino además que dicho accionar ocasionará sin lugar a dudas un deterioro en su salud ya atacada desde su corta edad por la enfermedad que padece y que tan adecuadamente ha sido atendida por los profesionales del Htal. G.” (fs.186).

  3. En mi opinión el recurso no puede prosperar.

    Con carácter liminar razones de orden lógico me conducen a examinar el agravio vinculado con el ejercicio de custodia –que alega ejercer de hecho la recurrente (fs.184 vta.)– por resultar ello el presupuesto para el análisis de la licitud de la residencia de la niña C. en la Argentina y consecuentemente para la determinación de la aplicación del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores a las presentes actuaciones (art. 3 CH y ccs).

    Al respecto considero que de conformidad con las reglas previstas en el Convenio de la Haya el traslado y la retención de C. en nuestro país revistió carácter ilícito por haber sido efectuado en infracción al derecho de custodia atribuido conjuntamente a ambos padres de conformidad con las leyes españolas (fs. 11, 12, 116 vta y ccs.) toda vez que no surge de las actuaciones constancia alguna tendiente a acreditar el consentimiento expreso del progenitor para el traslado ni la retención de C. en un país que no fuera el de su residencia habitual ni la circunstancia de que la guarda o custodia de la niña haya sido atribuida en forma exclusiva a su progenitora. En consecuencia entiendo, al igual que el a quo, que resulta aplicable al caso el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante, CH1980).

    Sentado ello, en relación con los agravios traídos –en particular aquellos referidos a las normas protectorias de la niñez invocadas– corresponde destacar las pautas elaboradas por el Máximo Tribunal de la Nación respecto del modo en qué debe interpretarse el principio rector del interés superior del niño en esta particular materia. En efecto es doctrina inveterada de la Corte Nacional que “... en relación con la interpretación que corresponde efectuar en relación con la aplicación del principio del interés superior del niño que los textos internacionales tienen como objetivo fundamental proteger, no existe, a criterio del Alto Tribunal, contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio de la Haya”(Fallos 333:604,334:913; 334:1287; 334:1445; “H.C.A.c/ M.A.J.A. S /restitución internacional de menor s/oficio Sra Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, sent. del 21 de febrero de 2013; “F.C. del C. c/ G.R.T. S/ reintegro de hijo”, sent. del 21 de mayo de 2013; “S., D. c/ R., L.M. s/ reintegro de hijo y alimentos”, sent. del 2 de julio de 2013. entre muchos otros.).

    En esta línea afirma la Corte Nacional que “el Convenio de la Haya de 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos. Luego preserva el mejor interés de aquél – proclamado como prius jurídico por el artículo 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño– mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violación debe ser, ante todo, restablecida, en su situación de origen, salvo que concurran las circunstancias eximentes reguladas en el contexto convencional. En coherencia con el art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño los Estados procuran que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz, tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracción o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño; y a la vez persiguen que se convierta en una herramienta idónea para restablecer en forma inmediata, los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos. Insiste además, con la doctrina según la cuál la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que permitiría rehusar la restitución”.

    En relación con el agravio invocado por la quejosa respecto de considerar configurado en la especie el supuesto excepcional autorizado por el Convenio en el inciso b) del artículo 13 resulta preciso señalar, en primer lugar, que si bien la quejosa ha tenido razonable oportunidad de alegar y probar los supuestos expresamente previstos en el Convenio como excepciones a la obligación de restituir (arts 12 2do párrafo, 13 y 20 CH1980), ha omitido ejercer tal...

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