Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala D, 26 de Octubre de 2016, expediente CIV 060201/2012

• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2016
• Emisor: Camara Civil - Sala D

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D Expte. Nº 60.201/2012 “G., A.M. y otros c/

RIVARA, L.R. y otros s/ Daños y Perjuicios-Resp.

Profesionales Médicos y A..” Juzgado Nº 65.-

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, S. “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “GIMENEZ, A.M. y otros c/ RIVARA, L.R. y otros s/ Daños y Perjuicios-Resp.

Profesionales Médicos y A..”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores P.B., O.O.Á. y A.M.B. de S..

A la cuestión propuesta la doctora P.B., dijo:

I) La sentencia de fs.1166/1198 hizo lugar a la demanda promovida por A.M.G. y M.L.D.M., por derecho propio y en representación de su hija menor de edad F.M.G., condenando a L.R.R. y Centro Especializado de Ginecología y Obstetricia Sociedad Anónima –CEGO S.A.- a abonar la suma total de $ 4.618.260 discriminada en la forma allí establecida, con más sus intereses, condena que hizo extensiva a TPC Compañía de Seguros Sociedad Anónima, en la medida del seguro, y rechazó la acción contra R.J.O., haciendo abarcativo el efecto liberatorio respecto de ese codemandado a su aseguradora. Impone las costas a los codemandados vencidos y difiere la regulación de honorarios hasta la etapa liquidatoria.-

Fecha de firma: 26/10/2016 Firmado por: B.P. BRILLA DE S.A.M.R.O.O.Á., JUECES DE CAMARA #13200148#165366274#20161026094109105 La aclaratoria dispuesta a fs. 1213 desestima el pedido de sanciones por temeridad y malicia y en los términos de. Art. 1710 del CCyCN ordena a los Bancos de gametos demandados en autos, la destrucción de los restantes que conformaran el embrión de autos y hacer saber a sus donantes que son portadores recesivos de la enfermedad genética que motivara esta litis, brindándole un amplio asesoramiento médico sobre alcances, efectos, tratamientos y consecuencias.-

II) La sentencia fue apelada por el codemandado O. a fs.

1206/1208, por el coaccionado R. a fs. 1210, por la parte actora a fs. 1211 y 1221, por la aseguradora a fs. 1214, recursos concedidos libremente a fs. 1229. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces hace lo propio a fs. 1238, concediéndose libremente dicho recurso a fs.

1239.-

Los actores presentan sus agravios a fs. 1245/1250, R. a fs.

1252/1257, O. a fs. 1258/126, y la Sra. Defensora a fs. 1282/1290, contestándose a fs. 1261/1262, 1263/1267, 1278/1279, 1300/1305 y 1308/1309, respectivamente.-

Los actores se quejan de la eximición de responsabilidad respecto del codemandado O., la desestimación del rubro Incapacidad psíquica con relación a M.L.D.M. y A.M.G. y el rechazo de la sanción por temeridad y malicia.-

Por su parte R. controvierte porque considera que la sentencia dictada ha sido arbitraria, insólita, absurda e ilegítima al prescindir de pruebas producidas en autos, a las que alude.-

El codemandado O. se queja por la falta de tratamiento en que la juez de grado incurriera al no resolver respecto de la excepción de falta de legitimación opuesta por TPC solicitando se lo haga desestimándosela e imponiendo las costas respectiva a la aseguradora.-

Fecha de firma: 26/10/2016 Firmado por: B.P. BRILLA DE S.A.M.R.O.O.Á., JUECES DE CAMARA #13200148#165366274#20161026094109105 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D La Sra. Defensora de Cámara a más de adherir a los agravios presentados por la actora, solicitando se responsabilice al codemandado O., se queja por los quantum indemnizatorios fijados en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral y derecho a la identidad que fuera desestimado por la juzgadora.-

III) Invitadas las partes a arribar a una conciliación en sede de esta Alzada, la misma no arrojó resultados positivos, llamándose a fs.

1323 autos para sentencia, los que se encuentran firmes.-

IV) Brevemente reseñemos que en autos se presentan los padres de una menor, reclamando por sí y en representación de su hija, los daños derivados como consecuencia del tratamiento de fertilización asistida heteróloga (FIV) que tuviera como resultado el nacimiento de la niña con una grave patología genética (fibrosis quística), dirigiendo la acción contra el médico que llevó adelante la fecundación intrauterina, el centro que facilitara los óvulos y el médico a cargo del banco de semen que también proporcionara el gameto masculino, haciendo extensiva la acción a la respectiva aseguradora, con fundamento en la deficiente selección del material genético cuya responsabilidad atribuyen a los demandados.-

V) Debo señalar que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

VI) Preliminarmente y conforme lo explicara el Sr. P. médico genetista designado en autos (a quien debo agradecer la explicación brindada en términos comprensibles para quienes carecemos de conocimientos en la materia y cuyo dictamen valoro Fecha de firma: 26/10/2016 Firmado por: B.P. BRILLA DE S.A.M.R.O.O.Á., JUECES DE CAMARA #13200148#165366274#20161026094109105 conforme el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al igual que la contestación a las impugnaciones y pedido de explicaciones a que fuera sometido y que considero respondidas satisfactoriamente), la fibrosis quística que presenta Florencia es una enfermedad monogénica, producida por la mutación de un gen.-

La información genética se halla almacenada en unos elementos denominados cromosomas, que son en rigor unidades de reservorio, señalando el experto que, haciendo analogía con la informática serían los discos duros, tanto internos como externos, o los pendrive o los CD, en donde se almacenan datos, tratándose de cromosomas, datos genéticos.-

En cada núcleo de cada cédula normal hay un número determinado de estos cromosomas que es de 46. Estos cromosomas además, están organizados de a pares; son en realidad 23 pares de cromosomas. Cada par de cromosomas tiene la misma información genética, es decir, que la información está preservada por duplicado.

Por lo tanto el ser humano tiene dos juegos de información genética, uno de origen materno y el otro de origen paterno.-

A su vez los cromosomas están divididos en dos tipos: los Autosomas, que son los pares de cromosomas compartidos por igual entre hombres y mujeres y que son los 22 pares numerados en forma correlativa desde el 1 al 22. Y los cromosomas sexuales, que sería el par 23.-

La fibrosis quística es una enfermedad monogénica y autosómica, dado que el gen responsable se encuentra en un autosoma, más precisamente en el cromosoma del par 7.-

Los humanos, como ya se señaló, tienen la información por duplicado. Así de cada gen hay dos ejemplares o dos copias. Cada una de ellas recibe el nombre de alelo. Es decir que para que un gen funcione adecuadamente se necesita que estén presentes ambos Fecha de firma: 26/10/2016 Firmado por: B.P. BRILLA DE S.A.M.R.O.O.Á., JUECES DE CAMARA #13200148#165366274#20161026094109105 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D alelos. Uno de los alelos es materno, heredado de la madre y el otro alelo es paterno, heredado del padre.-

Estos dos alelos pueden ser exactamente iguales o pueden ser distintos. O sea que la secuencia de bases de ambos alelos puede ser idéntica, en ese caso hablamos de homocigosis, o puede haber alguna diferencia, alguna mutación entre ambos, heterocigosis.-

En la homocigosis, no existiría “conflictos”, es decir que habría una sincronía en la función de ambos alelos, sean estos normales o mutados. Si ambos fueran normales, la enfermedad no se manifestaría. En cambio si ambos alelos estuvieran mutados, esa enfermedad se expresaría.-

La heterocigosis en cambio, sí plantea un conflicto ya que uno de los dos alelos debe expresarse dado que casi no existen situaciones en donde ambos se expresen. En la fibrosis quística, en la heterocigosis sólo se expresa uno de los alelos, que es el aleo normal.

En otras palabras, basta con que uno de los dos alelos sea normal para que la enfermedad no se manifieste. En definitiva, para que la fibrosis quística se exprese es necesario que ambos alelos estén mutados. Este tipo de situaciones corresponden a enfermedades recesivas.-

Las personas que presentan un alelo normal y un alelo mutado que no presentan clínicamente la enfermedad, son portadores sanos.-

La fibrosis quística es una enfermedad de etiología monogénica, autosómica, recesiva.-

Los afectados por lo tanto tienen ambos alelos mutados.-

El gen de la fibrosis quística presenta hasta el momento casi 2000 mutaciones distintas.-

Dada esta enorme cantidad de alelos distintos y a efectos de lograr el diagnóstico de personas afectadas y/o detectar portadores sanos, fueron efectuados estudios poblacionales extendidos a partir de los cuales se pudieron establecer las frecuencias de aparición de cada una de las mutaciones. De esa manera se conocen cuáles son los alelos Fecha de firma: 26/10/2016 Firmado por: B.P. BRILLA DE S.A.M.R.O.O.Á., JUECES DE CAMARA #13200148#165366274#20161026094109105 más frecuentes y cuales los menos frecuentes en las distintas poblaciones.-

A partir de estos...