Sentencia de Sala “A”, 19 de Febrero de 2013, expediente 8.939-C

• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2013
• Emisor: Sala “A”

Poder Judicial de la Nación Nro: 16/13-C Rosario, 19 de febrero de 2013.-

Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 8939-C de entrada, caratulado: "G.,

A.G. y ot. c/ OMINT S.A. de Servicios s/ amparo”

(Nº 11.711/A-2011 del Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad),

del que resulta que:

El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por la demandada y la actora respectivamente (fs. 217/223 y 227/231vta.) contra la Resolución Nº 166 de fecha 17 de octubre de 2012 que admitió

   parcialmente la acción de amparo interpuesta por Andrea G.

   Ghione y D.R.V., y en consecuencia ordenó a la Empresa de Medicina Prepaga OMINT S.A. de Servicios la USO OFICIAL

   cobertura del 50% del costo que insuma el tratamiento,

   medicación, honorarios y seguimiento del método ICSI, en un único intento. Asimismo, ordenó que la práctica se lleve a cabo sin criopreservación de embriones sobrantes, con costas por su orden (fs. 208/214vta.).

   Concedidos los recursos (fs. 224 y 232) fueron elevados los autos a fs. 235, disponiéndose la intervención de la Sala “A” (fs. 236) y ordenándose el pase de las actuaciones al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2. - Expresa la demandada en primer lugar que el a quo ha errado al entender que el amparo es la vía idónea para resolver la presente contienda, toda vez que para que ésta proceda es necesaria la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad, lo que no ha tenido lugar en autos ya que la negativa de su parte a cubrir el tratamiento de fertilización asistida se adecuó a la normativa vigente (PMO) y al contrato celebrado entre las partes.

   En segundo término, destaca que la sentenciante ha vulnerado el principio de división de poderes al decidir que se preste el 50% de cobertura al tratamiento por la fertilización de los actores, siendo que la legislación nacional y competente que regula la materia no establece dicha prestación como de cobertura obligatoria para los agentes de seguro de salud.

   En este sentido transcribe jurisprudencia en apoyo de su postura y hace reserva del caso federal.

3. - Por su parte la actora se agravia por considerar que la sentencia es insuficiente respecto a lo pretendido, constituyendo –dice- denegación del derecho a la salud al ordenar la juzgadora que OMINT SA cubra sólo el 50%

   del costo que insuma el tratamiento, medicación, honorarios y seguimiento del método ICSI.

   Destaca que el éxito formal y parcial de los amparistas es en lo material y fáctico una denegación del amparo, violándose así el principio de congruencia.

   En este sentido sostiene que la sentencia es citra petita, denegatoria de la acción impetrada y violatoria del principio de congruencia.

   Sostiene que el fallo no expresa la razonabilidad del mandato 50% aplicándose la teoría del esfuerzo compartido, cuando los amparistas han denunciado y probado en el proceso su “capacidad económica” y que no Poder Judicial de la Nación pueden sufragar costo alguno.

   Se agravia de la determinación realizada por la sentenciante sobre la cantidad de intentos que deberían ser cubiertos por la Obra Social, destacando que en los informes prestados tanto por el médico consultado como por el perito no fueron preguntados acerca de la estadística respecto al éxito alcanzado en pacientes con un solo intento.

   Destaca que el alcance de la orden judicial acotada a un único intento resulta insatisfactorio y disminuye las probabilidades que tendrían los amparistas.

   Expresa que jamás fue planteado por la demandada algún argumento referido a la situación económica de la Obra Social, como tampoco existen elementos que puedan hacer pensar o sostener que el hecho de cubrir la práctica médica pudiera hacer tambalear la economía de la USO OFICIAL

   accionada.

   Entiende que el fallo no hace mención al padecimiento psicológico de los actores al no dimensionar en justa medida el valor vida y el valor salud, dando sólo una visión limitada de ambos valores al expresar que la vida de los amparistas no está en riesgo.

   En relación a la negativa del a quo a la criopreservación de embriones sobrantes, expresa que el tema no se ha debatido en autos por lo que el fallo resulta ultra petita al pronunciarse la sentenciante más allá de la materia de la litis, afectando el derecho al debido proceso y legítima defensa.

   Finalmente se queja por haberse excedido el trámite del amparo en sus plazos destacando que en estas cuestiones el transcurso del tiempo juega en contra de los amparistas, sobre todo de la mujer, cuyo reloj biológico no se detiene. Hace reserva del caso federal.

   Y CONSIDERANDO:

1. - Orden de tratamiento: Dado que ambas partes han recurrido la sentencia de mérito tengo por conveniente comenzar el análisis revisor del fallo en crisis señalando, con la mayor claridad posible, cual habrá de ser la secuencia del abordaje, en el intento de lograr la más fácil compresión del voto.

   Expreso que atenderé, en primer término, los agravios de la condenada, desde que como ésta plantea la revocación total del fallo con el consecuente rechazo del amparo, si se hiciera lugar a su postura carecería de sentido el tratamiento del cuestionamiento parcial de su contraria.

2. - Los agravios de la condenada:

   2.1.- En relación al cuestionamiento efectuado sobre si el amparo es la vía idónea para resolver la presente contienda, como lo vengo sosteniendo en varios precedentes, el Derecho a la...