Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Agosto de 2011, expediente 25.302/08

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2011

E.. Nº 25.302/08

SENTENCIA Nº 92.724 CAUSA Nº 25.302/08 “DE GENNARO,

G.A. C/ 1240 SA Y OTROS S/ DESPIDO” JUZGADO Nº 54

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a 29/8/11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs.

578/592, fs. 593 y vta. y fs. 594/596. El perito contador, a fs.

597, apela sus honorarios por reducidos.

El actor se queja por la categoría laboral, porque se rechazan las multas de la Ley de Empleo, las horas extras y la indemnización del artículo 80 de la LCT.

También se agravia, porque no se condena a la totalidad de los accionados.

Los codemandados Inversiones Gastronómicas SA, D.E.W., D.L.M., N.A.L.S. y S.L.S., se agravian por la imposición de costas y por la regulación de honorarios.

Las coaccionadas 1240 SA y Poolers SA, se quejan porque se tuvo por acreditado que el despido fue incausado, por la jornada de trabajo, porque se la condena en forma solidaria a Poolers SA y por la regulación de honorarios.

Para un mejor orden expositivo,

analizaré en primer lugar la queja deducida por las demandadas 1240 SA y Poolers SA.

La juez de grado, sostiene que la accionada hizo efectivo un apercibimiento que nunca había comunicado al accionante, puesto que en la primera misiva, no realizó intimación ni apercibimiento alguno y luego, en la carta documento del 8 de abril, procedió a despedirlo directamente.

Además, concluye la sentenciante que no se evidenció la voluntad de abandonar el trabajo, ya que el actor fue el que inició el intercambio telegráfico, requiriendo a su empleadora el cumplimiento de diversas obligaciones laborales.

Si bien la codemandada 1240 SA,

disuelve el contrato de trabajo por abandono, de la prueba de libros se extrae que abonó la liquidación final, en la que 1

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incluye las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso (ver recibo de fs. 102 y fs. 507 vta.).

En consecuencia, carece de sentido analizar la queja de las accionadas, en cuanto a este punto se refiere, si el despido fue sin causa.

Las recurrentes también se quejan,

porque se tuvo por acreditado que el accionante trabajó una jornada completa y no reducida, como sostienen en el responde.

No asiste razón a las mismas, ya que de las testimoniales obrantes a fs. 358, fs. 368 y fs. 403,

quedó acreditado que el actor trabajaba en un horario de 17 a 5

hs., lo que claramente evidencia que cumplía una jornada de diez horas y no reducida, como pretenden las recurrentes.

En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

También debe confirmarse la condena a Poolers SA, pues con la testimonial de Potochek (fs. 358/360),

de Lanza (fs. 368/370) y de T.C. (fs. 403/405), surge claramente que el actor también trabajaba en el restaurante ubicado en Av. Libertador 6631 (Di Blue), lo que acredita fehacientemente que aquélla actuó como empleadora en los términos del artículo 26 de la LCT.

No escapa a mi criterio, que el testigo Lanza declara ser amigo del actor, pero esto no es impedimento para valorar su declaración, ya que el artículo 441

del CPCC, refiere claramente a una amistad íntima, supuesto que no se da en el presente caso.

Ahora bien, a continuación analizaré

la queja deducida por el actor.

El accionante se agravia, porque la sentenciante considera que no se halla acreditada la categoría de encargado.

De la prueba testimonial, surge que el actor ayudaba a los otros barman, coordinaba los turnos del personal, manejaba las cajas, tenía las llaves y cerraba el local (ver declaraciones de fs. 358/360, fs. 368/370 y fs.

403/405).

Si bien el accionante no describió

las tareas de un encargado en el escrito de inicio, resulta evidente que las mismas consistían en lo que describen los testigos, pues se entiende que son de un mayor compromiso que las de un barman.

El accionante también se queja,

porque se tuvo por acreditado que no realizaba horas extraordinarias.

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Sin embargo, de la testimonial de Taddeo Costa (fs. 403/405), surge que el horario de apertura era a las 17 y que el cierre podía ser a las 4 o a las 5,

declaración que no fue impugnada por la contraparte.

En consecuencia, corresponde modificar los rubros de condena, cuya liquidación practicará el perito contador en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO, quien deberá tener en cuenta el salario correspondiente a un encargado, según CCT 329/00, con la incidencia de las horas extras, conforme el horario mencionado precedentemente, más los adicionales previstos por el convenio. También calculará las diferencias salariales, por el periodo solicitado en la demanda.

Luego, no puede prosperar la multa prevista por el artículo 9 de la LNE, puesto que el accionante no acreditó haber ingresado en la fecha denunciada en la demanda.

Si bien el demandante solicita una medida para que se produzca la pericia caligráfica sobre los recibos de sueldo, cabe aclarar, que las medidas para mejor proveer son de resorte exclusivo del Tribunal. Por lo expuesto precedentemente, no encuentro motivos para su dictado, puesto que no sometió como documentos indubitados, los recibos que ahora ofrece.

En cambio, la multa prevista por el artículo 10 de la LNE tendrá favorable andamiento, pues tal como lo decidiera, quedó acreditado el incorrecto registro.

Consecuentemente, también prosperará la multa prevista por el artículo 15 de la citada norma legal.

El accionante se queja, porque se rechaza la indemnización del artículo 80 de la LCT, al no respetarse el plazo establecido por el Decreto 146/01.

A mi juicio y en el presente caso,

corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º del decreto 146//01.

En efecto, tiene dicho la jurisprudencia que el decreto 146/01 que en su art. 3,

reglamentando el art. 45 de la ley 25345 expresa: "que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o el certificado previstos en los ap. 2 y 3 del art.

80 LCT dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo" constituye un claro exceso reglamentario, desde que el art. 45 de la ley reglamentada nada indica al respecto. El art. 80 LCT señala que el empleador está obligado a entregar certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de extinción de la relación, y durante el tiempo de la relación cuando median causas razonables, y luego otorga una 3

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plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento. Es por ello que a la luz del art. 99 inc. 2 de la CN que atribuye al Presidente de la Nación "expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional. (De voto del Dr. Capón Filas, en mayoría), CNAT Sala VI sent. del 2/4/04 "D., A. c/

Carnicerías Fresco Meat SA s/ despido".

En el mismo sentido, “resulta inconstitucional el decreto 146/01 que al reglamentar el art. 45

de la ley 25345 exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo,

para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario con relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 ley 25345). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 99, inc. 2 de la CN, referido a los decretos reglamentarios, éstos no deben alterar el espíritu de la ley que reglamentan con excepciones reglamentarias, esto es, que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley. El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal. El decreto 146/01 desnaturaliza la ley que reglamenta pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (del voto de la Dra. F., en mayoría. En igual sentido se expidió en los autos “D.O.E. c/LaT. S.R.L. s/despido”, S.D.

39.717 del 09/11/2006, Expte. Nº 19.358/2005, Sala

7. S.D.

   40.114 del 17/05/2007. E.. Nº 9.533/2006 “Berns, J.L. c/HotelesS. de Argentina S.A. s/despido”).

   Por lo tanto, encuentro necesario el decreto de oficio de inconstitucionalidad del artículo 3º del decreto 146/01. Ello en la convicción de que una de las funciones primordiales del juzgador es, precisamente, resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

   Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que “la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso”

   (disidencia Dr. B.) “Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero,

   jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión,

   comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por 4

   Expte. Nº 25.302/08

   estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede...