Generalidades
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El constitucionalista de 1853, inspirado en los movimientos libertarios y en las modernas concepciones de esa época, que regulaban las relaciones humanas, plasmó en la Carta Magna argentina, dentro de lo que se llaman los "derechos pétreos", los principios tomados del dogma revolucionario francés, esencialmente los principios de libertad e igualdad.
En aquella lejana Constitución no se encontraba presente lo que luego se habría de denominar la "cuestión social", sino que ambos principios estaban pensados para ser ejecutados como una forma de sofrenar los avances del poder público y de darle garantías particulares al individuo en su relación con el Estado.
Se otorgaba la primacía a lo individual por sobre lo colectivo. La igualdad estaba pensada como un derecho para ser ejercido para cuestionar las ventajas nacidas de rangos nobiliarios y para cuestionar los abusos en el Erario público en materia de contratación de personal.
Es así que la norma que regula este aspecto dispone:
"Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".
Como se puede advertir del texto transcripto, la preocupación por lograr la igualdad no contemplaba la situación de desigualdad que pudiera Page 22 existir en el mundo real, entre quienes celebraran relaciones laborales, ni tampoco verificaría las diferentes situaciones jurídicas en que se encontraban las personas, lo que ha generado, por ejemplo, el avance de la legislación en la protección de los derechos del consumidor frente a las grandes corporaciones que manipulan el mercado e imponen sus condiciones.
Era un dogma que, inspirado en aquellos principios del laissez faire, laissez passer, proclamaba que todos los individuos se encontraban en igualdad de condiciones para los actos de la vida de relación (el zorro y la gallina debían negociar en plano de igualdad).
Es el reino de la autonomía de la voluntad, donde se supone que existe una situación neutra en el momento de formalizar el negocio jurídico y donde la persona opta por realizarlo en función de su libre albedrío y sin la existencia de elementos presionantes que puedan distorsionarla.
Esta postura, ingenua si se quiere, será remediada en los distintos estamentos legales, siendo más notoria en materia civil la disposición del segundo y tercer párrafo del art. 954 cuando dispone:
"También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellas una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones."
La voluntad se demuestra insuficiente, y es allí que en materia social acude el Estado en su rol de guardián y como encargado de la preservación de la paz social, ejerciendo la autoridad investida por el poder popular, a través de actos de fuente heterónoma, estableciendo los contenidos pétreos, inmodificables por las partes, poniendo coto a esa supuesta libertad ideal para tratar de captar la desigualdad real.
Surgen los mínimos inderogables, aquellos que el magistrado, a la hora del conflicto, deberá aplicar independientemente de lo pactado por las partes y rompiendo de esta manera el molde que predicaba el art. 1197 del Código Civil (CC): "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma".
PRIETO SANCHÍS señala que
"no se adivina ninguna dificultad ontológica para que los derechos fundamentales desarrollen su eficacia en la esfera privada, esto es, para que muestren su resistencia en presencia de voluntades no revestidas de la pública autoridad. Tan sólo hay que tener en cuenta que esa eficacia podrá verse atenuada o modulada por la concurrencia de otros derechos y libertades que se concretan en el principio básico de la autonomía de la voluntad. En suma lo que se presenta como difícil articulación de los derechos fundamentales frente a los particulares, será muchas veces un problema de conflicto de derechos, pero un problema, Page 23 que, a mi juicio, ya no puede resolverse siempre a favor de la autonomía de la voluntad sobre la base de suponer la rigurosa igualdad de las partes"1.
La hiposuficiencia del contratante débil será confrontada con la libertad de contratación que emana del art. 14 de la Carta Magna nacional cuando dispone: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita [...]".
En ese marco es que el constituyente que reforma la Constitución de 1853 e incorpora los derechos sociales, lo hace desde la óptica del individuo en su necesidad de protección, mas poco prevé respecto de la relación entre particulares. De allí sólo emana, en la esfera del derecho privado individual, la protección contra el despido arbitrario, que en definitiva luego es reducida a una fórmula patrimonial, que en última instancia no veda al acto considerado lesivo, ni retrotrae los efectos de sus consecuencias, sino que deriva en un resultado económico que en muchísimos casos no logra ni acercarse al resultado predicado.
En este racconto debemos señalar que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) marca avances importantes en la materia al sentar los principios de no discriminación e igualdad de trato contemplados en los arts. 17 y 81, respectivamente, del texto ordenado, pero sin que su violación pudiera ingresar en un marco de reclamo diferente del tarifado por el régimen general.
Ello tiene su fundamento en el remanido tema de la libertad de contratación, que seguirá siendo el eje que autorizará al empleador a poner fin a la relación laboral, sin que el dependiente afectado pueda cuestionar la eficacia del acto. Ilicitud contractual señalada por Justo LÓPEZ, que solamente es restringida cuando el afectado resulta ser un dirigente sindical o uno político que goza de la protección especial que prescribe la legislación gremial, y en atención también a la confrontación de dos derechos horizontales constitucionales: por un lado, el derecho de contratar y, por el otro, las garantías necesarias para el cumplimiento de la gestión sindical y la estabilidad en el empleo, a lo que la ley gremial adicionó la acción política.
Así, en dicha confrontación, al disponerse la reinstalación del dirigente obstaculizado en su rol gremial o en su accionar político, se da privilegio o preferencia a la protección del colectivo sindical y al interés de la comunidad en la gestión política por sobre el derecho individual patronal, que para poder ejercitar ese derecho - limitado a la existencia de justa causa que motive su proceder- debe requerir la venia judicial.
Recién la cuestión de la discriminación emerge con fuerza en el derecho positivo argentino con la sanción de la ley 23.592, con las consecuencias que en materia laboral han tenido diversos pronunciamientos que han afectado de manera contundente dos aspectos centrales de las relaciones laborales:
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"el esquema de estabilidad impropia" o más precisamente de Page 24 la facultad empresarial de prescindir de personal sin tener que especificar la causa de su decisión mediante simplemente el pago de una indemnización tarifada, y
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la crisis de representatividad del modelo sindical argentino.
La sanción de la ley 25.013, que pretendió tarifar la discriminación en el despido por las causas tradicionales (raza, sexo o religión - luego de que las otras causales estipuladas fueran vetadas por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 1111/1998- ), generó profunda controversia a nivel interno, por cuanto muchos doctrinarios sostuvieron que resultaba decididamente desfavorable hacia el trabajador discriminado y marcaba una clara política regresiva en materia de derechos sociales en contra del principio de progresividad (que la Corte Nacional luego iba a reivindicar de manera expresa en la causa "Aquino")2, produciéndose además la paradoja de que al impedirle, por vía legislativa posterior, el acceso a la legislación especial3 se lo despojaba al trabajador, como atinadamente marcaba Rodolfo CAPÓN FILAS, por el mero hecho de incorporarse o ingresar a la empresa, de su condición de ciudadano común, bregando dicho destacado jurista para restablecer la ciudadanía en la empresa.
Una de las críticas más dura y fundada que se efectuó a la ley sostiene que este instituto constituye una "precarización" del derecho de reparación integral, que le asiste a la víctima de segregación, de la cual se ve privado, sólo por el hecho de ser trabajador (pérdida del derecho de ciudadanía, CAPÓN FILAS dixit). Mario ELFFMAN4 sostiene que el art. 11 de la ley 25.013 produce un efecto contrario al buscado, ya que propugna la discriminación en sentido negativo, al suplantar los mínimos establecidos por el derecho común por ese 30% por el solo hecho de que la persona es un trabajador. El legislador crea una norma discriminatoria, porque la distinción no está Page 25 asentada en pautas de diferenciación válidas pero...
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