Expediente nº 8445/41 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 8 de Agosto de 2012

• Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2012
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Telefónica de Argentina S.A c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos

Expte. nº 8445/11 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/impugnación de actos administrativos'"

Buenos Aires, 8 de agosto de 2012

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA) interpuso recurso de queja (fs. 59/75) contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. que no concedió el recurso de inconstitucionalidad que su parte dedujera contra la sentencia de alzada que rechazó la apelación del GCBA y confirmó así la decisión de primera instancia que hizo lugar a la demanda de Telefónica de Argentina S.A. (en adelante Telefónica), declarando la improcedencia de la pretensión fiscal reclamada a través de la Resolución nº 2514-SHyF-2004, con costas.

2. En el caso, Telefónica entabló una demanda contra el GCBA (fs. 1/34 vta. de los autos principales, a los que corresponderá la foliatura que en lo sucesivo se designe, excepto expresa indicación en contrario) con el objeto de impugnar la Resolución n° 2514-SHyF-2004 por la que se desestimó el recurso jerárquico que la empresa interpuso contra la intimación de pago del gravamen por el uso y ocupación del subsuelo de la vía pública, correspondientes a los ejercicios fiscales 1998 a 2002 y las cuotas 01, 02, 03 y 04 del ejercicio fiscal 2003. Fundó su pretensión en que el acto administrativo impugnado había ignorado lo dispuesto en el art. 39 de la ley nº 19.798 y su decreto reglamentario 92/97. Telefónica afirmó que presta el servicio público de telecomunicaciones, por lo que está exenta de todo gravamen por el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal. Citó antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en particular "Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de General Pico" (Fallos: 320, 162).

   Conjuntamente con la demanda, la actora solicitó el dictado de una medida cautelar que fue concedida por la jueza de grado quien ordenó al GCBA abstenerse de perseguir judicial o extrajudicialmente el cobro del gravamen (fs. 92/98); la medida fue confirmada por la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y T..

3. El GCBA contestó la demanda solicitando su rechazo (fs. 233/293). Señaló que el artículo 258 del Código F. (t.o. 2002), dispuso que "[l]a ocupación y/o uso de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo de la vía pública obliga al pago de un gravamen con las tarifas y modalidades que establezca anualmente la Ley Tarifaria" (fs. 248). También manifestó que el art. 39 de la ley nº 19.798 en que la actora fundó su planteo había sido derogado por la ley nº 22.016, con apoyo en el fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza con fecha 2 de febrero de 1998 en la causa "Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Mendoza" (voto de la Dra. K. de C.). S. planteó que si se admitiera la aplicación del citado art. 39, la exención -que debe interpretarse restrictivamente- sólo debería prosperar respecto del servicio básico de telefonía que presta Telefónica y no podría extenderse a los demás servicios que la empresa brinda en régimen de competencia.

   Finalmente, sostuvo la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley nº 19.798 porque "se estaría violentando la autonomía de la Ciudad, se afecta la percepción de la renta pública con la consecuente afectación del derecho de propiedad, se estaría violentando el poder de imposición de esta Ciudad" (fs. 289) y se afectaría el principio de igualad tributaria consagrando exenciones a empresas privadas con fines de lucro en desmedro de empresas del Estado.

   La jueza de grado (fs. 1195/1198) hizo lugar a la demanda y declaró la improcedencia de la pretensión fiscal del GCBA reclamada a través de la Resolución nº 2514/SHyF/2004, con costas.

4. La demandada apeló y se agravió (fs. 1214/1237) de que la sentencia de primera instancia hubiera omitido "toda consideración efectuada en la contestación de demanda respecto de la inaplicabilidad al caso de autos del art. 39 de la ley 19.798" (fs. 1217 vta.) y que "parece haber obviado que de la letra textual del artículo citado surge con palmaria claridad que el uso debe estar dirigido a la prestación del servicio público [y] mi parte al contestar la demanda esgrimió (entre otros) el argumento (por lo demás probado) que Telefónica, cuando usa el suelo y subsuelo hace mucho más que prestar el servicio público de telecomunicaciones" (fs. 1218, el destacado en el original) Planteó además que el pronunciamiento apelado tenía fundamento aparente, que era contrario a la autonomía de la Ciudad y que la accionante no había demostrado que la aplicación del gravamen por ocupación o uso del subsuelo afectara la prestación del servicio.

   La actora contestó el traslado solicitando que se rechazara la apelación y se confirmara la sentencia de primera instancia (fs. 1248/1265 vta.). Posteriormente acompañó copia del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 2 de marzo de 2011 en la causa "Impsat S.A. c/ GCABA - ley 19.798 s/proceso de conocimiento", con remisión al dictamen de la señora P.F. (fs. 1267/1271).

   La Sala II dictó sentencia rechazando el recurso de apelación, con costas (fs. 1273/1277). Para así decidir, consideró que no encontraba fundamento para descartar la "inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidida en los autos 'Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de G. Pico s/Acción Declarativa' (sentencia del 27 de febrero de 1997), pacífico precedente reiterado hasta la fecha, en los que abordó el análisis de la previsión legal señalada y unificó criterio avalando la exención que concedía la Ley Nacional de Telecomunicaciones. En dichos autos, el Máximo Tribunal despejó toda duda con respecto a la inoponibilidad del art. 1ro. de la ley 22.016 a la actora, por ser un ente privado y no una empresa estatal" (fs. 1275 vta.). Agregó que "el mencionado artículo 39 - dada su jerarquía normativa- constituía un obstáculo insalvable, como sigue siendo actualmente, para que las municipalidades pudiesen exigir gravámenes como el que ha dado origen a este pleito a tales empresas (conf. CSJN en autos Telefónica de Argentina SA /Municipalidad de la Ciudad de Mendoza" sent. de fecha 29 de febrero de 2000)" (fs. 1276 y vuelta). En cuanto al agravio referido a que no correspondía aplicar la exención a los otros servicios prestados por la actora -además del servicio público de telecomunicaciones- señaló que "se observa que la ley 19.798 en ningún momento diferencia entre servicios públicos de telecomunicaciones de otros servicios, por lo que interpreto que la ley se refiere a los servicios de telecomunicaciones en sentido amplio como 'servicios públicos de telecomunicaciones'… [y] … no ha probado la recurrente que la actora no utilizara sus redes subterráneas para prestar el servicio público de telecomunicaciones" (fs. 1276 vta.). Finalmente, respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley nº 19.798 reiteró que "la legalidad y constitucionalidad del artículo cuestionado por la recurrente, lo ha confirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1997" (fs. 1277).

5. Disconforme con la sentencia, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 1282/1302). Planteó que "concurre el requisito de caso constitucional, toda vez que el decisorio del a quem pone en juego la vigencia del art. 129 de la Constitución Nacional, del Código fiscal (art. 250 t.o. 2002) y la Ley Tarifaria (art. 20 t.o. 2002), la ley 19.798 y arts. 31 y 75 inc. 13, 18 y 19 de la Constitución Nacional, efectuando una interpretación contraria a la ley, vulnerando el principio de legalidad y debido proceso y acceso a la justicia consagrados en la Constitución Nacional" (fs. 1283) al "deja[r] de aplicar, sin fundamento idóneo, las normas positivas vigentes en la Ciudad de Buenos Aires" (fs. 1283 vta.). Señaló que la sentencia atacada se limitaba a manifestar su acuerdo con el fallo de la Corte federal en autos "Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de G.P.s.ón Declarativa" sin tener en cuenta los argumentos del GCBA en contra de dicha interpretación. Tachó de arbitrario el pronunciamiento recurrido toda vez que se apartaba de la doctrina sentada por este Tribunal en las causas "GCBA c/ Telred Sudamericana SA s/ ej. fisc. - otros' s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (Expte. n° 6729/09) y "GCBA c/ Telecom Argentina S.A. - Stet France Telecom S.A. Continuador s/ ej. fisc. - otros s/ recurso de apelación ordinario concedido" (Expte. n° 7445/10), "sin arrimar nuevos argumentos que justifiquen su apartamiento" (fs. 1294 vta.). Finalmente, sostuvo que el decisorio de Cámara, al declarar inaplicables las normas tributarias locales afectaba directamente la normal percepción de la renta pública (art. 9º inc. 1º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y no había tratado el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley nº 19.798.

   La actora contestó el traslado del recurso de inconstitucionalidad y solicitó su rechazo (fs. 1306/1331). En primer término, destacó la improcedencia formal, por ausencia de cuestión constitucional. En cuanto a los demás agravios, afirmó que la posición del GCBA respecto de la inaplicabilidad de la exención del art. 39 de la ley nº 19798 a Telefónica por ser una empresa privada, es insostenible porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido desde 1997 el criterio contrario, ratificado el 2 de marzo de 2011 en la causa "Impsat S.A. c/ GCABA - ley 19.798 s/proceso de conocimiento" y "las sentencias de la Corte Suprema tienen fuerza vinculante respecto de los tribunales inferiores" (fs. 1316 vta.). Respecto de la invocada distinción entre el...