Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Octubre de 2013, expediente B 65702 S

• Ponente: Hitters
• Presidente: Hitters-Kogan-de Lázzari-Genoud
• Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2013
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de octubre de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, K., de L., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 65.702, "G., M.L. contra Provincia de Buenos Aires Ministerio de Salud-. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. La señora M.L.G., por su propio derecho, con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires solicitando se deje sin efecto la resolución del Ministro de Salud 11112-417 del 9-IV-2003 mediante la cual se dispuso su cesantía.

   Por consecuencia de la anulación referida, pretende su reincorporación al Hospital Interzonal General de Agudos Evita, sito en la ciudad de Lanús, la restitución a su cargo y el pago de los haberes retenidos.

2. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos, a través de su apoderado, Fiscalía de Estado. Sostiene la legalidad del proceder de la accionada, así como de los actos impugnados; pide el rechazo de la pretensión, con imposición de costas a la actora.

3. Producida la prueba ofrecida por la actora (cuaderno de prueba agregado a partir de fs. 83); adjuntadas sin acumular, las actuaciones administrativas 2966-1864/01; 2900-24673/01; 2966-1815/01 y sus agregados ofrecidas por la demandada como prueba; habiendo hecho uso ambas partes de su derecho de alegar, la causa quedó en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1. ) ¿Es fundada la demanda?

      En caso afirmativo:

   2. ) ¿Debe presumirse la existencia de un daño derivado de la ilegitimidad de la cesantía?

      En caso afirmativo:

   3. ) ¿Debe la reparación ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima?

      En caso negativo:

   4. ) ¿Que porcentaje de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima corresponde en este caso fijar en concepto de indemnización?

      V O T A C I Ó N

      A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

1. a.M. la señora M.L.G. haberse desempeñado como Técnica en Hemoterapia en el Hospital -H.I.G.A.- Evita de Lanús.

   Explica que durante cuatro años prestó servicios en ese nosocomio de la siguiente manera: "una guardia de 24 horas los días miércoles y además, los turnos de mañana de los jueves y viernes".

   Refiere que, en fecha 5-I-2001 fue notificada por su superior jerárquico, de un cambio en esa modalidad, en el caso, lunes, miércoles y viernes de 8 a 20 horas.

   Plantea su disconformidad con esa decisión de la autoridad administrativa ya que, señala, es madre de dos niñas -de dos años y de tres meses, respectivamente-, por lo que el cambio de horario le acarrea enormes inconvenientes para la atención y cuidado de las mismas y, en particular, dificultan la lactancia de la más pequeña.

   Ello así, explica, reclamó verbalmente y por escrito se le autorice a cumplir con el mismo horario en que venía desempeñándose (dice "miércoles de 8 a 8 hrs., jueves y viernes de 8 a 14 hrs.") y, al no obtener respuesta, remitió al Ministerio de Salud un telegrama cuyo texto transcribe- mediante el cual solicitó la reducción horaria prevista en el art. 45 de la ley 10.430.

   Con posterioridad a ello, continuó peticionando, ambos extremos, en el ámbito del Hospital hasta que, en fecha 13-III-2001 remitió al Jefe de Servicio Hemoterapia un telegrama para anoticiarlo de su decisión de "retener tareas" hasta el momento en que se acceda favorablemente a su reclamo. Sustenta su requerimiento en "un estado de necesidad y de fuerza mayor" para sostener la lactancia de su hija recién nacida. Resalta que ofreció su conformidad con un eventual traslado a otra unidad asistencial, ello para facilitar la posibilidad de mantener el horario que señala.

   Continúa diciendo que mediante resolución 1111-1272 del 3-VII-2001, el Ministro de Salud dispuso su cesantía, a partir del 14-III-2001, por abandono de cargo, a tenor de lo normado por el art. 85 de la ley 10.430, t.o. decreto 1869/1996.

   Resalta que el art. 85 de ese cuerpo legal es inaplicable a la situación descripta. Puntualiza que su ausencia al lugar de trabajo estuvo justificada "por retención de tareas" y fue con aviso previo, aludiendo aquí, a las notas y telegramas cursados a la Administración. Enfatiza que no era procedente, en el caso, la cesantía que se le aplicara; alega que la sustanciación de un sumario administrativo habría posibilitado una rápida y efectiva solución a la cuestión planteada.

   Pone de relieve que su compañera de trabajo C.P. peticionó a sus superiores un cambio de horario, en los términos del art. 45 de la ley 10.430, requerimiento al que se hiciera lugar. Denuncia, al respecto, una "desigualdad de trato patente y agraviante", máxime teniendo en cuenta la medida de cesantía que se le aplicara.

   Pretende que el Tribunal deje sin efecto la resolución ministerial "11112-417/03" (mediante las resoluciones ministeriales 1272/01, 2147/02 y 417/03, respectivamente, se estableció la cesantía de la actora, y se denegaron los recursos de revocatoria y de apelación promovidos por la interesada) y el pago de los haberes caídos desde la fecha en que se efectivizara la cesantía dispuesta; pide la imposición de las costas a la demandada.

   Ofrece prueba.

   2. El Tribunal decidió incorporar -de acuerdo a lo normado por los arts. 28 I "a" y 77 inc. 1 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 36 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial; el dictamen 002-07 de fecha 6-II-2007 emanado del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (fs. 82 y vta.).

   Tal organismo precisa que su misión es establecer la existencia o no de un acto o conducta considerados discriminatorios, en los términos de la ley 23.592; y, en su caso, establecer el curso de acción que corresponda según la ley 24.515. Efectúa una descripción de los hechos acaecidos en el Hospital Evita de L., con relación a la señora M.L.G., desde el año 1989 hasta el 3-VII-2001, momento en que se dispusiera su cesantía.

   Explica que, dejando de lado la cuestión laboral articulada en las actuaciones administrativas, ha de pronunciarse exclusivamente respecto a...