Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL, 5 de Agosto de 2015, expediente FMP 021107287/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Agosto de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 05 días del mes de agosto de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “A. G. S. Y OTRO c/

OSPLAD s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente Nro. 21107287/2013, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.O.T., Dr. J.F., Dr. C.L.G..

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la accionante en oposición a la sentencia obrante a fs. 84/85, la cual: 1°) declara de tratamiento abstracto la cuestión planteada por los accionantes y ordena el oportuno archivo de las actuaciones; 2°) impone las costas del proceso en el orden causado.

   Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 86/89 y están orientados a cuestionar esencialmente que el a quo haya declarado la cuestión como de tratamiento abstracto. En primer término la recurrente manifiesta su disconformidad atento que la demandada en su conteste sostuvo el rechazo de la cobertura en base a que los amparistas pretendían la aplicación de la Ley Provincial 14.208 siendo que OSPLAD se rige por las leyes federales. Corrige aquella tesitura en base a lo normado por el art.

   6 de dicho cuerpo legal. A continuación efectúa un relato del camino recorrido hasta llegar a esta sede judicial. Finalmente aduna que la actitud de cambiar de prestador como lo pretende la demandada implicaría un detrimento de los amparistas quienes han depositado su confianza en el equipo médico del Centro “CRECER”. Recordemos que primeramente los amparistas habían iniciado las consultas médicas en el servicio de fertilización del HIGA y luego derivados al Fecha de firma: 05/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: C.G., C. de Camara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Centro Médico CRECER y que la cobertura en dicho centro fue negada por OSPLAD. Por último se agravia de la imposición de costas por su orden.

   Corrido el correspondiente traslado de ley y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 103, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

2. Entrando al análisis de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada, y habiéndose apelado la declaración de la cuestión traída a la Justicia como de tratamiento abstracto, corresponde determinar si de acuerdo a las circunstancias que se dan en autos, reviste o carece de interés el dictado de una sentencia.

   Para ello creo conveniente recordar que el 07 de agosto de 2013 la Sra. A.

   inició el presente amparo a los efectos de obtener la cobertura integral del tratamiento de Fertilización asistida a realizarse en el Instituto CRECER de esta ciudad, bajo la atención médica del Dr. E., así como también de la medicación necesaria para su realización. En oportunidad de contestar el informe del art. 8 de la ley 16.986, el agente de salud accionado manifestó que “la posición de mi representada es cumplir con la legislación vigente y, en consecuencia, dar cobertura, con sus propios prestadores […] siempre y cuando la amparista acredite el cumplimiento de los requisitos que la misma ley que sustenta su pedido establece” (ver. fs. 54 vta).

   Ante tales circunstancias, advierto que la cuestión traída a examen no devino abstracta por el mero hecho de que conforme interpretara el magistrado de grado la demandada haya ofrecido a los amparistas “alternativas válidas a los fines de llevar a cabo el tratamiento de fertilización requerido”. Ello así, por cuanto surge claramente que la supuesta alternativa ofrecida por la demandada difiere ampliamente de lo pretendido en autos por los accionantes.

   Fecha de firma: 05/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: C.G., C. de Camara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En consecuencia, como bien señalara la recurrente, la contienda de intereses que motivó el inicio de la presente acción de amparo se mantiene intacta, por lo que por ende corresponde en esta instancia acoger los agravios expuestos oportunamente por el único apelante de autos.

   Es en dicho marco que estimo pertinente, a los efectos de brindar un adecuado y sobre todo efectivo servicio de justicia, devolver las actuaciones al juzgado de origen a los fines de que el juez a quo dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho que dirima la presente cuestión

3. Por las razones expuestas precedentemente, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de fs.

   39/40, en cuanto declaró de tratamiento abstracto la acción de amparo y ordena el archivo de las actuaciones. En consecuencia, se deberán devolver estos actuados y hacer saber al Sr. Juez a quo que deberá, con la urgencia del caso, dar curso a la presente acción de amparo tramitando la misma.

   Tal es mi voto.

   Fecha de firma: 05/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: C.G., C. de Camara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA El Dr. F. dijo:

   Que examinadas las constancias de orden fáctico y jurídico que informan a los presentes obrados, como las argumentaciones traídas a decisión del Tribunal por los litigantes, he de disentir —respetuosamente— con mi colega preopinante en cuanto propone devolver las presentes actuaciones a la instancia de grado sin expedirse sobre el fondo de la cuestión, apartándose de lo solicitado por la recurrente; por los motivos que paso a exponer.

   Que llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la actora a fs. 86/9 contra la sentencia de grado dictada el 7 de mayo de 2014 por medio de la cual el magistrado declaró de tratamiento abstracto la cuestión planteada en autos por los actores; ordenó el oportuno archivo de la causa e impuso las costas en el orden causado.

   Que los agravios de la actora se dirigen a cuestionar la solución a la que llega el juez a quo sobre la base de considerar que la demandada ha ofrecido alternativas válidas en tiempo oportuno ya que la realidad de los hechos y de la documentación acompañada a la causa surge que antes de la presentación del informe circunstanciado hubo arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte del agente de salud al guardar absoluto silencio respecto de su solicitud y por ende fue promovida esta acción de amparo. Por ello, solicita se revoque la sentencia y se pronuncie este Tribunal sobre la cuestión de fondo, con costas de ambas instancias a la demandada.

   Examinadas que fueron las constancias de la causa, la sentencia recurrida y los agravios vertidos por el apelante, coincido en que asiste razón al accionante cuando afirma que el tratamiento de la cuestión de fondo no ha devenido abstracto; ello es así toda vez que se mantiene vigente el interés de las partes en lo que respecta a la declaración de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal del derecho a la salud de la actora.

   Fecha de firma: 05/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: C.G., C. de Camara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En consecuencia, opino que la decisión del Juez de grado de extinguir el proceso y ordenar el oportuno archivo de las actuaciones merece ser revocada; correspondiendo a esta Alzada dictar sentencia sobre el mérito de la causa en razón a la índole y naturaleza de la acción cuya rapidez se ve determinada en el texto del art. 43 de la CN cuando refiere a una “acción expedita y rápida”; tal como se ha conducido este Tribunal, en autos: “A., M.A. c/ Accord Salud Plan Privado de Unión Personal s/amparo ley 16.986”, expediente nro. FMP 2276/2013, entre muchos otros precedentes.

   Sentado lo anterior, dable es destacar, en forma prioritaria, que razones de índole superior obligan a tener en cuenta los derechos que se tutelan en la causa; tal el derecho a la vida y a la salud (derecho que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional —conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional—, art. 12. incs. 1º y 2º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica), también el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4 inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera condición de ser humano, es decir que hacen a la dignidad del mismo.

   Del líbelo inicial, se aprecia que la actora solicita la cobertura total del tratamiento de reproducción asistida (FIV) de alta complejidad, con ovodonación, que le fue prescripto por el médico especialista que la atiende. Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que le acarrea el diagnóstico de baja reserva ovárica y la edad de la paciente (v. certificados médicos de fs. 4/30 y 34/5 declaración testimonial de fs. 78).

   Fecha de firma: 05/08/2015 Firmado por: J.F. Firmado por: A.O.T. Firmado por: C.G., C. de Camara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Luego de realizar las gestiones pertinentes ante la Obra Social para la Actividad Docente (en adelante OSPLAD), sin obtener éxito de su pretensión, promovió la presente acción de amparo a fin que se arbitren las medidas necesarias que solucionen los conflictos asistenciales que padece; acción que fue instada con fundamento en normas constitucionales. (Ver carta documento de fs. 31).

   De la causa...