Fundamentos del derecho estatal de castigar

• Autor: Fernando Salgueiro
• Cargo: Estudiante de Derecho de la Universidad Argentina John F. Kennedy

I Introducción

La estructura de la vida social implica y requiere de un mecanismo de reacción pública contra todos aquellos comportamientos particulares que afecten los intereses más vitales de la comunidad.Las normas del Derecho, al regular el obrar humano en relación a terceros,individualizan los valores que la gran mayoría de los miembros que conforman la sociedad comparten, tratando de desmotivar aquellas acciones desviadas que tiendan a afectarlos de alguna manera.El Derecho en general tutela los intereses generales de las personas,brindando mecanismos para su protección; y el penal, en particular, reacciona con la imposición de un castigo, ante todos aquellos actos que se opongan(sea lesionando, sea poniendo en peligro) a los valores e intereses de mayor relevancia, es decir, los que hacen a la esencia de la convivencia socialorganizada, pacífica y civilizada, dentro del ámbito protectorio del Estado deDerecho.Las normas que componen el sistema del Derecho penal parten de un juicio devalor por el cual se afirma que una determinada situación o estado tiene uncarácter positivo. Así, por ejemplo, a la norma que prohíbe el homicidio lasubyace un juicio de valor que reza: “la vida vale”. Por ende, la norma (sea ésta un mandato o una prohibición) va a motivar a los individuos a abstenerse detodo comportamiento (acción u omisión) que afecte aquel juicio de valor delimperativo. Las acciones (u omisiones) que tiendan a afectar la vida, entonces,se oponen a la norma, puesto que son contrarias al juicio de valor mencionado.Esto ocasiona que el Estado, como único titular del ejercicio del Derecho penal,impulse la aplicación de la sanción que la norma contiene contra el sujeto quedirigió una voluntad contraria a su mandato. A este comportamiento quequebranta el imperativo (el ilícito), si además fue realizado por alguien que tuvola posibilidad de motivarse correctamente, se le da el nombre de delito, entanto que a la sanción que se le impone como consecuencia, pena. La pena es,entonces, la consecuencia jurídica de la comisión de un delito.Si bien la gran mayoría de las normas que conforman el ordenamiento jurídicocuentan con una sanción además de su precepto, sólo las normas del Derechopenal asignan este tipo particular de sanción (la pena), como consecuente de larealización de la conducta allí descripta.Por ello es posible afirmar que la pena es el instituto característico del Derechopenal y el que lo diferencia de las demás ramas que estructuran la totalidad delDerecho positivo.Al decir que el Estado, como único sujeto activo del Ius Puniendi, respondecon la aplicación de una pena ante aquellos comportamientos que se opongana una norma, por contener éstos un juicio de disvalor que atenta contra el valor del cual surge aquélla (sea este juicio de disvalor definido como una decisiónfinal dirigida a la afectación de un bien, o como la realización objetiva de undeterminado estado de cosas, según prevalezca en el concepto de ilícito eldisvalor de la acción o el del resultado), estamos respondiendo a la pregunta:¿Por qué se impone la pena? Es decir, estamos intentando afirmar que la penaes la consecuencia concreta de la destrucción de un valor fundamental para lasociedad, cuya subsistencia ésta no está dispuesta a abandonar¹.

Ahora bien, el objetivo de este breve trabajo es explicar cómo la dogmática delDerecho penal responde a la compleja pregunta: ¿Para qué se impone lapena? O sea, cuál es el fin de la pena estatal y por qué toda estructura social laaplica mediante su Estado a las acciones desviadas de mayor gravedad.

Puesto que, como se dijo, la pena es el instituto que define al Derecho penal,resulta de trascendental importancia establecer cuál es el fundamento delmismo, por un evidente motivo: el fundamento de la pena será el fundamentode todo el Derecho penal. Sea cual sea el fin que se le otorgue a la pena, todoel sistema penal que gira en torno a ella estará orientado hacia el sentido quedicho fin indique.Para concluir, se puede realizar el siguiente juicio: la misión del Derecho penaldependerá de la postura que se adopte (la respuesta a la pregunta ¿Para quése reprime?) sobre la finalidad de la pena pública.Las distintas formulaciones vertidas en lo concerniente a este importante ycomplejo tema por la doctrina jurídico penal, suelen englobarse bajo el rótulode “fines de la pena”, “función del Derecho penal” o, más comúnmente: “teoríasde la pena”.Las teorías de la pena, entonces, son todas las elaboraciones dogmáticas através de las cuales se intenta dar una explicación teleológica a la pena. Esdecir, las construcciones intelectuales de los pensadores del Derecho penal,orientadas a buscar respuesta al interrogante sobre la misión del mismo.

II Clasificación

Elaborar una clasificación de las teorías de la pena resulta dificultoso,especialmente porque las distintas explicaciones vertidas a lo largo del tiempoobedecen a aspectos completamente discordantes y se torna arduo encontrar puntos de contacto entre ellas como para poder organizarlas de alguna formaen base a pautas generales.No obstante, hay ciertos criterios notorios sobre los cuales puede elaborarse lasiguiente clasificación, con el objetivo de facilitar una comprensión integral detodas las posturas dogmáticas sobre el tema.Las teorías pueden agruparse de la siguiente manera:- Según el contenido o el principio del cual partan, pueden ser absolutas orelativas:

Teorías absolutas:

Las dos principales teorías dentro de la categoría de lasteorías absolutas (retribución y expiación) encuentran su fundamento en elaforismo “punitur, quia peccatum est” (castigar, porque se ha pecado). Esto implica que el fin de la pena es la pena en sí misma y lo que ésta representa.La pena debe ser impuesta ante toda infracción a una norma, con totalprescindencia de su beneficio o perjuicio para la sociedad. Es decir, para lasteorías absolutas, la pena se fundamenta de manera autosuficiente y espositiva por sí misma. El efecto que esta tenga sobre la sociedad es algo ajenoa la finalidad de la sanción.

Teorías relativas:

Estas parten del principio “punitur, ne peccetur” (castigar,para que no se peque). Surge con claridad en base a ello, que este sector doctrinal halla en la reacción penal un fin que no se encuentra contenido en lamisma pena (a diferencia de las absolutas), sino en la interferencia positiva queésta provoque en el orden social.Todas las teorías relativas establecen que la sanción penal debe cumplir unafunción de carácter preventivo (se castiga para que no se peque = se reprimepara que no se delinca).La prevención, entonces, sería la misión a la que el Derecho penal debetender al aplicar una pena al caso concreto. La pena se fundamenta, de estemodo, en relación con el efecto que su aplicación implique para la sociedad, elcual ha de ser siempre la prevención de acciones que se opongan al orden jurídico.- Según la clase de efectos que le otorguen a la pena, las teorías pueden ser positivas o negativas.

Teorías positivas:

La mayoría de las opiniones dogmáticas relativas a lafundamentación de la reacción represiva del Estado encuentran en ésta unefecto positivo sobre la sociedad. Esto se ve con total claridad en las teoríaspreventivas (relativas), para las cuales la finalidad del castigo público es laprotección de los intereses más vitales de la comunidad mediante ladisminución de la criminalidad. Pero incluso las llamadas teorías absolutas ledan a la pena fines benignos, tales como el mantenimiento del valor justicia,que resulta vulnerado por el delito; la reafirmación de todo el Derecho, que seve afectado de la misma forma; e incluso el hacer posible la expiación de laculpa de quien delinque.

Teorías negativas:

Para los autores que ocupan este pequeño sector de ladoctrina, la pena no cumple ninguna función beneficiosa para la sociedad. Enrealidad, la única opinión científica que podría catalogarse como teoría de la pena (a fin de ser incluida en el objeto de esta investigación) es la nombrada“teoría agnóstica o negativa de la pena” de Zaffaroni, que merece ser mencionada en base a la influencia de este autor en la literatura penal delcontinente latinoamericano, aunque desconozco cuál fue la acogida que tuvodicha postura en la dogmática penal.No obstante, hay varias posiciones que, si bien no pueden ser incorporadas eneste tema doctrinal (teorías de la pena), valen mencionarse aquí por tener cierta vinculación. Es el caso de las corrientes “abolicionistas” y “minimalistas”.Las primeras establecen la ineficiencia del Derecho penal para solucionar conflictos y el perjuicio que la imposición de una pena ocasiona en la sociedad,por lo cual, justifican su eliminación y correspondiente reemplazo por otrasmedidas no formales. Las segundas, sin llegar a tal extremo, abogan por unarestricción del poder punitivo de forma tal que este no se aplique sino a casoselementales para evitar un mal mayor: la venganza ilimitada con que lasociedad respondería si el Estado dejara de intervenir penalmente ante laslesiones de los intereses comunitarios de mayor trascendencia. Para el“minimalismo”, impulsado por Baratta y...