Fuentes del derecho penitenciario
| Autor | José Daniel Cesano |
| Páginas | 269-302 |
Capítulo tercero
FUENTES DEL DERECHO PENITENCIARIO
I. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Introducción
Todo estudio relativo a las fuentes de cognición481 del de-
recho penitenciario debe reservar, necesariamente, un lugar
de privilegio para el análisis de aquellas disposiciones que
integran el derecho internacional de los derechos humanos.
La razón de la afirmación precedente, en el caso de nues-
tro sistema positivo, es muy clara: conforme como viéramos
en el capítulo precedente, muchos de los instrumentos in-
ternacionales convencionales que integran aquel derecho (el
481 Tradicionalmente, la doctrina nacional ha distinguido entre “fuente de
producción” y “fuente de conocimiento” (o cognición). Siguiendo a Carlos CREUS,
por “fuente de producción” entendemos “a la ‘autoridad que declara el dere-
cho’, es decir la que tiene, en el sistema jurídico - político de que se trate, el
‘poder de dictar normas jurídicas’ ”. Por su parte, la denominación “fuente de
conocimiento” se reserva “para designar la forma o modo como se manifiesta
(se da a conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad de dictar
la norma jurídica. En otras palabras: fuente de conocimiento es el instru-
mento por medio del cual esa autoridad traduce su voluntad” (cfr. Derecho
penal. Parte general, pp. 41 y 43).
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derecho internacional de los derechos humanos) han sido, a
partir de la reforma constitucional de 1994, elevados a la
máxima jerarquía normativa junto con la Constitución histó-
rica (art. 75, inc. 22, segunda cláusula, CN); encontrándose,
entre su plexo, no pocas disposiciones que se vinculan, direc-
tamente, con la ejecución de la pena privativa de libertad.
2. Documentos internacionales (no convencionales)
elaborados por la Organización de las Naciones
Unidas
a) Introducción
La doctrina especializada482, al analizar los instrumentos
internacionales de derechos humanos, suele distinguir dis-
tintas categorías; a saber: a) instrumentos generales (v. gr.,
Declaración Universal de Derechos Humanos) y especiales
(por ejemplo, convenciones que tienen por objeto la preven-
ción de la discriminación); b) instrumentos mundiales (los
elaborados por organizaciones de vocación mundial, como la
ONU) o regionales (los que emanan, por ejemplo, de la OEA),
y c) instrumentos jurídicamente vinculantes (tratados, con-
venciones o pactos) y otros instrumentos.
Precisamente, con relación a esta tercera categoría, se vin-
cula el tema de este acápite. En efecto, es innegable que cuan-
do las normas de derechos humanos se consagran en un tra-
tado, reforzado por disposiciones relativas a su aplicación,
adquieren una autoridad considerable. Ello es así en el caso
de los tratados, que son fruto de una meditada preparación
y han recibido amplia ratificación basada en un firme com-
482 Cfr. Theo VAN BOVEN, “Reseña del sistema internacional de derechos hu-
manos”, en Manual de preparación de informes sobre los derechos humanos,
Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas - Instituto de las Na-
ciones Unidas para la Formación Profesional y la Investigación (UNITAR),
Ginebra, 1992, pp. 5 y 6.
DERECHO PENITENCIARIO: APROXIMACIÓN A SUS FUNDAMENTOS 271
promiso de cumplimiento asumido por los Estados. Ejemplo
de esto lo constituyen el Pacto Internacional de Derechos
Humanos, de cuya gran significación, como fuente del dere-
cho penitenciario, ya nos hemos ocupado.
Sin embargo, como sostiene VAN BOVEN, “[...] las iniciati-
vas más recientes en el campo de [esta] [...] normativa [...]
tienden a dar preferencia a los documentos que no tienen for-
ma de tratados, sino de declaraciones, conjuntos de princi-
pios, códigos de ética, directrices [...]”483. Tales instrumentos
—si bien no resultan jurídicamente vinculantes, desde que
no requieren ratificación— van dirigidos, al menos en el
ámbito de las Naciones Unidas, a todos los miembros de di-
cha organización y suponen “no sólo importantes compromi-
sos políticos para los Estados, sino que también son reglas
fundamentales [...] para el desenvolvimiento de políticas in-
ternas”484.
Circunscriptos a la materia de este estudio, es posible ubi-
car un nutrido grupo de documentos internacionales —elabo-
483 Cfr. Theo VAN BOVEN, “Reseña del sistema internacional de derechos hu-
manos”, op. cit., p. 6.
484 Ídem. De hecho, en muchos casos, la legislación interna de los Estados
nacionales, reconociendo el indudable ascendiente de estos instrumentos
internacionales, los han receptado en su sistema normativo, los han adopta-
do directamente o tomado como canon hermenéutico. Así, en el caso de nues-
tro país, la ley 24.660, en su artículo 201, primer párrafo, al dar las pautas
que deberán seguir las normas legales y reglamentarias en materia de selec-
ción, incorporación, retribuciones, etc., del personal penitenciario, expresa-
mente dispone que el contenido de esas normas deberá considerar, entre
otros documentos, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tra-
tamiento de los Reclusos. Lo mismo ocurre con la ley 2302 de la Provincia de
Neuquén, en tanto en su artículo 90 considera como parte integrante de
ese cuerpo normativo a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
protección de Menores Privados de Libertad. Una situación muy interesante
se verifica en el sistema jurídico costarricense. En efecto, en aquel país, según
informa Luis Paulino MORA MORA, se ha producido una constitucionalización
de las Reglas Mínimas de las Nacionaes Unidas para el Tratamiento de los
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