Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Abril de 2011, expediente 19.349/08

• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2011

EXTE. NRO.: 19.349-08.

TS07D43549

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43549

CAUSA Nº: 19.349/08 - SALA VII – JUZGADO Nº :8

En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2011, para dictar sentencia en los autos: “PEÑA, FLORENCIA C/

ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

1. La sentencia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio por el despido indirecto del caso y diferencias salariales del inicio viene apelada por todas las partes.

   Asimismo hay recurso del perito contador y del letrado de la parte actora quienes estiman exiguos los honorarios que se les han regulado, mientras que la parte actora cuestiona a su vez por elevados los regulados a las demandadas y al perito (v. fs. 408 y 414).

2. Cabe rememorar que la parte actora articuló demanda contra “ATENTO ARGENTINA S.A.” y “TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.” relatando que ingresó a laborar para “Atento…” el 10/06/2003 realizando tareas como asesor, promotor y comercializador por vía telefónica en el establecimiento sito en la localidad de Martínez Pcia. de Bs.As. Que brindó también servicios de atención telefónica de reclamos, consultas sobre los alcances de los servicios,

   asistencia técnica del usuario clientes Unifon, S., Advance,

   empresas todas que, según sostiene, al igual que “Atento…”

   pertenecen al Grupo de Telefónica. Que el 13/06/2007 intimó a la demandada “Atento…” a que encuadrara correctamente la relación laboral en la categoría vendedor B CCT 130/75 y abonarle así las diferencias por el distinto básico de convenio; arguye que si bien se encuadró su relación en la de Administrativo A del nombrado convenio que entiende que ello era incorrecto ya que por la actividad de la empleadora le correspondería el C.C.T. 201/92 que nuclea a los trabajadores telefónicos, con lo que ello le genera también diferencias a su favor, por lo que pide que, para el caso de no aceptarse esto último que se condene a la accionada al pago de las diferencias devengadas por la categoría Vendedor B y no la de Administrativo A. Cuestiona también el pago del salario por jornada parcial y las horas trabajadas en exceso que, según adujo,

   se le debían. Por último destaca que decide el despido indirecto del 29/06/2007 ante la negativa de la parte demandada a sus reclamos.

   Por su parte “ATENTO ARGENTINA S.A.” reconoce la fecha de ingreso denunciada y que la actora cumplía tareas de telemarketer.

   Agrega que estaba correctamente encuadrada en el convenio colectivo de empleados de comercio en virtud de que su empresa brinda servicios de mercadotecnia y que no es prestadora de servicios de telefonía, sino en todo caso usuaria de ellos.

   Denuncia no integrar grupo económico alguno y que brinda servicios a distintos usuarios y de las ramas más diversas.

   A su vez “TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.”, entre otras cosas,

   niega que la actora encuadre en el C.C.T. 201/92 y que su pretensión de condenarla solidariamente por aplicación de los arts. 29 y 30 L.C.T. sería incongruente ya que regulan supuestos distintos.

   La sentencia de primera instancia acoge parcialmente el reclamo de la actora en tanto rechaza su pretensión de encuadre en el C.C.T. 201/92, la multa del art. 80 L.C.T. en tanto no practicó

   la intimación de forma correspondiente, como las horas extras. Se EXTE. NRO.: 19.349-08.

   hace lugar a las diferencias por incorrecta categoría por aplicación del C.C.T. 130/75 y las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en virtud de que resultó injuria suficiente la negativa de la demandada en encuadrar a la actora en la categoría convencional que le correspondía y abonarle su salario en consecuencia como los incrementos indemnizatorios de los arts. 1º

   y 2º Ley 25.323 (v. fs. 402/404).

   Por razones de mejor metodología cabe abocarse en primer lugar al recurso de la parte actora.

3. RECURSO PARTE ACTORA (fojas 414/427).

   Se agravia por el rechazo de su demanda en cuanto a la aplicación del convenio de telefónicos (nro.:201/92) en tanto se tuvo por no demostrado que “Atento…” sea prestataria de servicios en telecomunicaciones.

   Insiste en su tesitura de que las tareas que realizaba encuadrarían dentro de la actividad telefónica en tanto los testimonios de Escobio (fs. 306), G. (fs. 310) y B. (fs.

   212), darían cuenta que hacía tareas como operador telefónico de los productos y servicios de la codemandada “Telefónica…”, con lo cual serían inescindibles de la actividad normal y específica de esta última.

   Agrega así que “Atento…” no demostró de qué manera por su actividad le sería aplicable el convenio C.C.T. 130/75 por lo cual considera que no se trataría aquí de un telemarketer que vende hamburguesas, o toma pedidos de productos de limpieza, etc. de trata de un operador comercial que asesora y vende servicios en telecomunicaciones y atiende los reclamos de los clientes,

   actividad expresamente contemplada por el C.C.T. 201/92, por lo que la “especial actividad” sería la nota típica para el encuadre.

   Además puntualiza que el sito web www.atento.com.ar se encontraría registrado a nombre de Telefónica de Argentina S.A.,

   conforme constancias de fojas 290 y que “Atento…” prefirió

   encuadrar la relación en el marco del convenio más beneficioso a sus intereses económicos (comercio) en cuanto éste fija una escala salarial bastante menor al determinado por el convenio de telefónicos, resultando indirectamente la nefasta consecuecia que a Telefónica de Argentina le conviene más tercerizar este tipo de relaciones laborales por cuanto de esta forma obtiene una reducción de aproximadamente un 50% de su masa salarial.

   Considera evidente la responsabilidad de la demandada “TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.” por las obligaciones laborales de relación formalizada entre “AENTO ARGENTINA S.A.” y la actora. Que esta responsabilidad pueda ser fundada en los términos del art. 29

   ó 30 de la L.C.T. llegando en ambos casos a una idéntica conclusión en cuanto al convenio colectivo aplicable a saber el C.C.T. 201/92. Invoca jurisprudencia afín a la tesitura que esgrime (v. fs. 414/424 vta. y sgtes.).

   A mi juicio correspondería confirmar lo ya decidido en grado en este punto.

   Ello es así por cuanto ya he tenido oportunidad de expedirme en precedentes similares en donde consideré que el convenio colectivo 201/92 se suscribió entre la “F.O.E.T.R.A.” y las empresas “TELEFONICA DE ARGENTINA S.A.”, “TELECOM ARGENTINA STET

   FRANCE TELECOM S.A.”, “STARTEL S.A.” y “TELINTAR S.A.”. y, de acuerdo a lo dispuesto por su artículo primero, es de aplicación para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos.

   EXTE. NRO.: 19.349-08.

   Quiere decir así que el citado convenio se limita a los trabajadores de las empresas suscriptoras que son las que prestan los servicios de telefonía pública terrestre en el ámbito nacional, mientras que la demandada se dedica a brindar servicio de la telefonía celular e internet, tal como se denunciara al inicio (v. fs. 7 vta./8).

   A pesar de que la actora atendía telefónicamente a los clientes de “Telefónica…” entre otros, lo cierto es que no hay elemento de juicio que permita encuadrar la actividad de “Atento…”

   en el ámbito de aplicación del convenio de telefónicos.

   El peritaje contable da cuenta de que en el tiempo del vínculo laboral de la actora, “Atento…” brindó servicios para otros clientes, pertenecientes a diferentes rubros, lo cual, en mi criterio, torna infundada la tesitura del recurrente en punto a que dicha codemandada sería una empresa por medio de la cual “Telefónica…” tercerizaba servicios que le eran propios y que justificarían el encuadre en cuestión (ver fojas 364/364 vta.).

   Por otro lado, estimo que resulta de aplicación el plenario nro.: 36 de la CNAT en autos “Risso c/ Química La Estrella” del 22-03-57 (DT, 1957-237) que determinó que “en los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas de las de su actividad específica, no debe considerárselos comprendidos en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores”, por cuanto, reitero ni la actora ni Atento se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación personal del CC. 201/92.

   Desde la perspectiva de enfoque que propicio considero así que la actividad de Atento, es comercial, y no existió la alegada tercerización de las actividades de las empresas telefónicas, con lo que el convenio aplicable es sin duda el 130/75 de los empleados de comercio (v. en igual sentido mi voto en “C.F., G. c/ Atento Argentina S.A. y otros”,

   sent. 41.468 del 29-12-08, “V., Bárbara Alejandra C/ Atento Argentina S.A. y otro”, sent. nro.: 43325 del 9/2/11 entre muchos otros”).

   Por consecuencia, propicio la confirmatoria del fallo atacado en este punto.

4. En cambio le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de la multa del art. 45 Ley 25.345 (v. fs. 426).

   En lo que respecta al requisito establecido en el art. 3º

   del Dec.146/01, he de señalar que –tal como lo he expuesto oportunamente- soy de la opinión de que: “cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son:

   1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados, y 4)

   de necesidad y urgencia.-

   De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. N.P.S. (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I,

   pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre...