Fideicomiso en Argentina: realidad y problemática.

• Autor: Pertierra C

INTRODUCCIÓN

El término "fideicomiso" se ha instalado en la agenda del empresariado argentino desde hace varios años, pero fue a partir del año 2002 y con fundamento en el vertiginoso crecimiento de una demanda ávida de conseguir alternativas de fondeo y de utilizar herramientas que le permitan acotar las inseguridades ajenas a la naturaleza y lógica de sus proyectos, que se ha difundido a nivel masivo gracias a la acción de los medios de prensa. Sin embargo, ese crecimiento fue superando las expectativas más optimistas y generando erróneas e incompletas interpretaciones y asociaciones conceptuales entre fideicomiso, negocio exitoso, ventajas impositivas, empresa y empresarios, etc. A lo largo de este artículo desarrollaremos la evolución del fideicomiso desde sus orígenes hasta su realidad actual, destacando la extraordinaria palanca que puede generar para el desarrollo socio-económico de una región o país. Asimismo, destacaremos las fortalezas que presenta para complementar los proyectos del Estado con la participación privada. Finalmente, describiremos las principales debilidades que el crecimiento anárquico ha evidenciado y que deben ser tenidas en cuenta antes que generen vulnerabilidades al instrumento.

Fundamento conceptual e historia

El fideicomiso es un contrato que tiene un fin específico en el que intervienen tres sujetos principales: el Fiduciante y el Fiduciario como partes, y el/los Beneficiario/s.

Remontándonos a su génesis y analizando su etimología, fideicomiso significa "confianza" y esta se traduce en un encargo que una persona le hace a otra y que se plasma en un contrato de carácter jurídico. Entonces, el valor fundamental estará dado por el "contenido" del contrato, el cual a su vez dependerá del "encargo" realizado entre las partes que acuerdan y firman este documento. Las partes, Fiduciante y Fiduciario, firman el contrato para cumplimentar de la manera más eficiente posible los objetivos enunciados en su redacción, con la finalidad de que su accionar esté reglado y se desarrolle en favor de los Beneficiarios del contrato. Es decir, toda la inteligencia, flexibilidad y bondades del instrumento estarán dadas por el contenido desarrollado y explicitado en el contrato.

El fideicomiso comenzó a ser utilizado en la antigüedad con el objetivo de salvar impedimentos legales existentes en la época y poner a resguardo ciertos bienes o darles un destino diferente, siendo la confianza el único fundamento que lo movilizaba. Esto permitió abusos de quienes tenían la responsabilidad de cumplir los encargos, razón por la cual se fueron limitando las potestades de los intervinientes.

En el derecho anglosajón el fideicomiso existía con distinción entre la propiedad legal y la propiedad en equidad, y en el derecho romano también existía con dos instituciones: la Fiducia y el Fideicomimisum, cuyas diferencias estaban dadas por la transmisión de un bien por actos entre personas con vida o por causa de muerte (1). El fideicomiso se utilizaba para transferir un bien como garantía de pago de una deuda o cuando las personas se ausentaban temporalmente, como son los casos de guerras o viajes, la transferencia del bien se realizaba para el disfrute y uso gratuito por parte de un tercero que era el beneficiado. A su vez, se utilizaba el Fideicomiso Testamentario para dar diferentes destinos a las herencias en base a la voluntad del testador y superar las trabas existentes en el derecho romano. El objetivo era beneficiar a fieles colaboradores y esclavos, hijos ilegítimos, amantes, etc.

En épocas más recientes, su aplicación práctica ha sido muy amplia en todo el mundo y es importante destacar la enorme difusión que ha tenido en América Latina desde principios del siglo XX, especialmente en países como México y Colombia que han liderado su aplicación, focalizando su uso para proyectos de infraestructura turística y para la construcción de obra pública y privada.

Evolución en Argentina

En Argentina los fideicomisos han tenido mucha difusión, fundamentalmente los financieros, a partir de la promulgación de la ley 24.441 de 1995, estructurados para créditos hipotecarios de vivienda y para la actividad comercial con tarjetas y préstamos de consumo.

La utilización del fideicomiso fue en constante aumento desde el año 1996, cuando se lanzó la primera serie del Fideicomiso financiero CONSUBOND de la empresa Frávega y Banco Sáenz. Experimentó un salto cuali-cuantitativo a partir del año 2002 debido a la gravísima crisis económico-social que ocurriera en el país, causante de la cuasi eliminación de la oferta de crédito bajo las formas tradicionales. Para confirmar esto es suficiente analizar los fideicomisos autorizados por la Comisión Nacional de Valores...