Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 4, 2 de Septiembre de 2014, expediente 702/13

Fecha de Resolución 2 de Septiembre de 2014
EmisorSala 4

CAUSA Nro. 703/2013- SALA IV FAUR, J.R. s/recurso de casación.

Cámara Federal de Casación Penal REGISTRO NRO. 1749.14.4 la ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de septiembre de dos mil catorce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Gustavo M.

Hornos como P. y los doctores J.C.G. y M.H.B. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 174/199 de la presente causa N..

703/2013 del registro de esta Sala, caratulada: “FAUR, J.R. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

  1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 27 de esta ciudad, en la causa N.. 3948 de su Registro, mediante sentencia de fecha 5 de abril de 2013, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el día 12 de abril de ese año, resolvió, en cuanto aquí interesa: “

  2. CONDENAR a J.R.F., de las demás condiciones personales obrantes en autos, como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión en poblado y en banda y por la participación de un menor de 18 años de edad, a la PENA de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, accesorias legales y costas, de conformidad con lo normado en los art. 29, inc. 3º, 45, 167, inc. 2º, en función del art. 41 quater, del Código Penal, y art. 530 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación.

  3. CONDENAR a J.R.F., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la PENA ÚNICA de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas, comprensiva de la sanción dispuesta en el punto anterior y de la pena única de 2 años de prisión de efectivo cumplimiento y costas, impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 25 (causa nº 3726) comprensiva de la pena de 8 meses de prisión de efectivo cumplimiento de esa causa, y de la pena única impuesta por el Juzgado Correccional Nº 5 de San Martín (cnº 2040), de 1 año y 6 meses de prisión en suspenso y costas, la que a su vez comprendió la pena de 1 año de prisión en suspenso, impuesta por ese juzgado, y de la pena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 13 (cnº 3564), de 6 meses de prisión en suspenso.(…).

  4. Contra dicha decisión interpuso recurso de 1 casación el señor Defensor Público Oficial, doctor C.M.A. (fs. 174/199), el que fue concedido (fs.

    203/204), y mantenido en esta instancia por el señor Defensor Público Oficial ad-hoc ante esta Cámara, doctor J.E.L.C. (fs. 212).

  5. El recurrente solicitó que se case parcialmente la sentencia condenatoria, con sustento en los siguientes motivos de agravio:

    1. Errónea aplicación de la ley sustantiva (artículo 456, inciso 1º del C.P.P.N.) en orden al concepto de “banda”

      contenido en el artículo 167, inciso 2º, del Código Penal.

      Dijo que la calificación en la cual ha sido subsumida la conducta reprochada a su asistido, esto es, robo en poblado y en banda, agravado por la intervención de un menor de 18 años -en carácter de coautor- debió haberse calificado como robo simple en grado de tentativa, en carácter de coautor. En primer lugar, por cuanto entendió que “la falta de precisión del artículo 167, inciso 2º del Código Penal en cuanto al término „banda‟, como agravante del robo, impide su aplicación, ya que el tipo penal en cuestión no establece cuál es el número de personas que deben intervenir en el robo para que pueda considerarse que se cometió en “banda”, y en consecuencia, recurrir a otro artículo del ordenamiento legal para delimitar dicho concepto implicaría necesariamente acudir a la analogía en materia penal en perjuicio del imputado, circunstancia que se encuentra vedada pues su aplicación vulneraria el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional”.

      Desde una segunda perspectiva, consideró que en el caso “no quedó acreditado de ningún modo cuál hubo de ser el presunto aporte de la menor R.A.M. en el hecho (sobreseída a fs. 63/64) puesto que la nombrada no exteriorizó ninguna conducta. En ese sentido, considero que no se probó el sustrato material de la „banda‟ que como requisito típico exige la agravante del art. 167, inc. 2º del Código Penal, en la medida en que sólo se habría podido acreditar la participación en el hecho de sólo dos personas. La mecánica del suceso sólo se habría configurado con la intervención de dos agentes, siendo que no se puede estimar que la menor contribuyó al suceso por 2 CAUSA Nro. 703/2013- SALA IV FAUR, J.R. s/recurso de casación.

      Cámara Federal de Casación Penal la sola circunstancia de haberse encontrado allí presente el día del hecho”.

      Continuó su explicación diciendo que “aún cuando se considerase probada la intervención de la menor M. –extremo que esta defensa no comparte-, igualmente debe señalarse que ésta no distaría de ser una participación secundaria en los términos del art. 46 del C.P. En ese marco, destaco que tal grado de participación secundaria descalifica la posibilidad de la constitución de una “banda”, puesto que a los fines de la aplicación del art. 167, inciso 2º del Código Penal se exige que los supuestos integrantes de la banda actúen en los términos del art. 45 del Código Penal”.

      Por todo ello concluyó que tomando cualquiera de los dos argumentos esbozados por esa defensa oficial se incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva puesto que no pudo tenerse por configurada una “banda” en los términos de la norma legal contenida en el artículo 167, inciso 2º, del Código Penal.

    2. Errónea aplicación de la ley sustantiva en relación al grado de consumación del delito:

      La defensa planteó como segundo motivo de agravio relacionado con la calificación legal, que no se encuentra debidamente fundamentado el grado alcanzado por la conducta que se ha imputado haber desarrollado a Faur, resultando de aplicación la norma del art. 42 del Código penal.

    3. Errónea aplicación de la ley sustantiva en relación a la agravante genérica del art. 41 quater del Código Penal:

      La defensa cuestionó en el caso concreto, la aplicación de la agravante genérica del artículo 41 quáter del Código Penal, por estimar que “de las constancias probatorias incorporadas no surge que sea de aplicación dicha agravante toda vez que, más allá de la presencia de la menor R.A.M. en el suceso investigado, no existe elemento que permita determinar que mi defendido (o su consorte prófugo) hubiesen pretendido descargar su responsabilidad en ella, siendo ésta la verdadera ratio legis de la agravante en cuestión”.

      Finalizó su presentación solicitando que se resuelva 3 conforme lo peticionado y efectuó reserva del caso federal.

  6. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., el señor Defensor “Ad Hoc”

    ante esta Cámara, doctor J.E.L.C., reforzó la argumentación de los motivos de agravio expuestos en la presentación casatoria e introdujo dos nuevos agravios relativos a la respuesta penal aplicable en caso de no ser recogidos los ya presentados por la defensa anterior a saber:

    1. Sobre la incorrecta conjugación de las circunstancias agravantes al momento de determinar la pena aplicable por el ilícito juzgado. Asignación de un reproche que excede el injusto cometido. Afectación al principio de culpabilidad en materia penal (artículo 19 de la C.N.).

      Expresó que al momento de fallar, los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 27 condenaron a F. por el delito de robo agravado por su realización en poblado y en banda, como así también por la intervención de un menor (art.

      41 quater y 167, inc. 2º del Código Penal), y que al momento de dictar pena, se expidieron alegando no hallar elementos que permitieran apartarse del mínimo legal establecido para la configuración escogida, por lo que le aplicaron una sanción de cuatro años de prisión.

      Explicó que el robo en poblado y en banda tiene una pena en abstracto que va desde los tres años a los diez años de prisión; mientras que el artículo 41 quater determina una elevación de un tercio del mínimo y máximo del delito para los casos de intervención de un menor de edad en el hecho.

      Entendió que se arribó a tal determinación punitiva aplicando el 41 quater sobre la figura de robo agravada, cuando debió aplicarse sobre la figura básica del robo. Señaló que esa norma legal indica que “cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”.

      Por lo tanto aseveró que “el grado de elevación que el articulado impone debía calcularse con la figura básica del robo (artículo 164 del C.P.), deviniendo en una pena de un (1)

      mes y diez (10) días a ocho (8) años. Sentado ello pues, los 4 CAUSA Nro. 703/2013- SALA IV FAUR, J.R. s/recurso de casación.

      Cámara Federal de Casación Penal magistrados debieron ponderar la escala en abstracto resultante de ambas estructuras agravadas, para lo cual, resultando una unidad de sentido aquella conducta imputada a mi defendido aplicable se tornaría la previsión del art. 54 relativa a los concursos ideales; es decir, tomar en cuenta aquella más gravosa que para el caso no es otra que la del robo en poblado y en banda (3 a 10 años). Desde esta óptica y siendo que el mismo tribunal admitió que no hay óbice alguno para apartarse del mínimo legal, la respuesta penal válida no sería otra que la de tres (3) años de prisión, debiendo luego y desde esta base menor readecuarse a través de la unificación que impone el art. 58 del C.P.

      Destacó que la hermenéutica plasmada por el a quo implica fijar una pena mayor a la permitida legalmente.

      Concluyó que “hallándose en juego el principio de culpabilidad como límite al poder punitivo estatal (art. 19 de la C.N.) es que habré de propiciar de V.V.E.E. se case la sentencia en este punto reasignando la pena a la aquí

      señalada”.

    2. Sobre la imposición de una unificación punitiva mayor a la solicitada por el Sr. Fiscal. Afectación al principio acusatorio, y los...

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