Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 9 de Octubre de 2014, expediente FMZ 082623419/2012

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2014
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Mendoza FMZ 82623419/2012 Mendoza, 09 de octubre de 2014.

Y VISTOS:

Los presentes autos nº FMZ 82623419/2012, caratulados: “Fiscal s/ Av. Delito – R.. autos nº A-15.301, B., M.”, venidos a esta S. “B” de la Cámara Federal de Apelaciones, provenientes del Juzgado Federal de San Rafael, provincia Mendoza, en virtud de los recursos de apelación deducidos por las defensas de M. y G. (fs. 271/273) y, D.M. (fs. 274/275 vta.); contra el decisorio de fs. 257/269 vta. en cuanto ordena el procesamiento y prisión preventiva de los quejosos; Y CONSIDERANDO:

1. Que el juez de grado a fs. 257/269 vta. dicta el procesamiento con prisión preventiva –en lo que aquí interesa- de los encausados L.B.M. por considerarlo presunto responsable del delito previsto y penado por el art.

   144 bis inc. 1º conf. Ley 14.616 agravado por el artículo 142 incs. 1º y 5º, en concurso ideal (art. 54, C.P.) con el art. 144 ter, según ley 14.616, en perjuicio de M.H.B.; A.A.G. por considerarlo presunto responsable del delito previsto y penado por el art. 144 bis inc. 1º conf. Ley 14.616 agravado por el artículo 142 incs. 1º y 5º, en concurso ideal (art. 54, C.P.) con el art. 144 ter, según ley 14.616, en perjuicio de M.H.B.; y P.D.M., por considerarlo presunto responsable en carácter de partícipe necesario del delito previsto y penado por el art. 144 bis inc. 1º conf. Ley 14.616 agravado por el artículo 142 incs. 1º

   y 5º, del Código Penal, en perjuicio de M.H.B..

2. Contra este decisorio se alzan las defensas de los procesados representada por el Ministerio Público de la Defensa, esgrimiendo los siguientes agravios:

   1. ) El Dr. J.R.L., en representación de M. y G. apunta que no se encuentran reunidos en la especie los extremos mínimos que debe reunir la resolución que se impugna para considerarse un acto jurisdiccionalmente válido (fs. 271/273).

      Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: R.J.N., JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE Firmado por: H.C.E., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: P.O.Q. , SECRETARIO FEDERAL Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Mendoza FMZ 82623419/2012 Apunta que en relación a M. no existe ningún elemento probatorio que lo vincule con la víctima B., lo único que se infiere de la lectura de la denuncia realizada oportunamente por éste es que concurrió a la sede de la Municipalidad de San Rafael a entrevistarse con el Interventor Municipal sin hacer mención alguna a L.B.M..

      Sostiene que lo que no se puede probar, no puede subsanarse con el recurso de un criterio dogmático de imputación que no tiene fundamento en las constancias del expediente, pues ello deriva en una imputación objetiva y por tanto ilegal.

      Añade que no puede considerarse ilegal el actuar de sus defendidos en tanto que a la época de los hechos existían decretos en virtud de los cuales se suscribieron convenios con las provincias para colocar bajo su control operacional al personal policial y penitenciario para la lucha contra la subversión.

      Seguidamente arguye que no se dan los requisitos mínimos para la configuración de los delitos endilgados: privación ilegítima de la libertad y tormentos.

      Que en relación a G. señala que se repite la falta de consistencia de los elementos probatorios y el recurrir a la responsabilidad objetiva para atribuir conductas por el rango militar de éste, sin mencionada que dada la edad de G. para la época de los hechos que se investigan, el mismo revestía como sub teniente, sin poder de decisión ni injerencia en las órdenes que emanaban del Consejo de Defensa, añadiendo que le son aplicables las consideraciones ya realizadas respecto de M..

   2. ) La Dra. M.L.A., en representación de P.D.M. apunta que no se encuentran reunidos en la especie los extremos mínimos que debe reunir la resolución que se impugna para considerarse un acto jurisdiccionalmente válido (fs. 274/275 vta.).

      Apunta que el a quo da por supuesto que en este caso el desempeño de D. como Jefe del Cuerpo de Infantería de la Policía de Mendoza fue imprescindible para privar a B. de su libertad, colocándolo en el grado de Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: R.J.N., JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE Firmado por: H.C.E., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: P.O.Q. , SECRETARIO FEDERAL Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Mendoza FMZ 82623419/2012 partícipe necesario, siendo que ello es erróneo teniendo en cuenta los elementos probatorios obrantes en autos.

      Sostiene que la ausencia de pruebas hace que el juez de grado se abstraiga para adecuar esa acción al plan sistemático, alegando que al producirse la privación de la libertad y tormentos que sufrió B., su defendido se encontraba a cargo de una repartición policial y en tal carácter habría tomado parte en la ejecución y/o prestado la colaboración o el auxilio sin los cuales no habría podido cometerse, alegando que el mismo debía haber puesto en libertad a la víctima o haberla puesto a disposición de las autoridades judiciales.

      Añade que no puede considerarse ilegal el actuar de sus defendidos en tanto que a la época de los hechos existían decretos en virtud de los cuales se suscribieron convenios con las provincias para colocar bajo su control operacional al personal policial y penitenciario para la lucha contra la subversión.

      Sostiene que lo que no se puede probar, no puede subsanarse con el recurso de un criterio dogmático de imputación que no tiene fundamento en las constancias del expediente, pues ello deriva en una imputación objetiva y por tanto ilegal.

      Finalmente señala que al no reunirse los extremos legales exigibles que sustenten el dictado de procesamiento, debe dictarse el sobreseimiento a favor del mismo.

3. Que arribados los autos a este Cuerpo (fs. sub 291 y vta.) se fija fecha de audiencia para informar en los términos del art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, rindiendo sus informes la defensa oficial por M. (fs.

   303/307) y por D.M. (fs. 308/309) y el Ministerio Fiscal (fs. 301/302) y; todos esgrimiendo argumentos en los que fundan sus posiciones y a los que nos remitimos brevitatis causae.

   Que aquí cabe apuntar que la defensa de A.G., ejercida por el Dr. A.P. (v. fs. 277, 279, 285 y 292) omitió presentar el informe requerido por la norma de rito penal (fs. 298 y vta. y 310), por lo que –por imperio legal- corresponde tenerlo por desistido del recurso oportunamente impetrado.

   Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: R.J.N., JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE Firmado por: H.C.E., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: P.O.Q. , SECRETARIO FEDERAL Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Mendoza FMZ 82623419/2012 No empece a lo señalado que el defensor oficial al informar sobre la apelación de M. lo haya hecho también respecto de G., en tanto que en dicho momento quién se desempeñaba como defensor era el Dr. Paturzo que fue debidamente notificado de la audiencia (fs. 298 y vta.), habiendo sido sustuido el defensor oficial -en su momento (abril de 2012)- por la defensa particular del mencionado profesional (v. fs. 277).

   En tal sentido debe meritarse que el art. 454, segundo párrafo del rito penal prescribe que: “…la audiencia se celebrará con las partes que comparezcan, pero si el recurrente no concurriera, se tendrá por desistido el recurso a su respecto…”.

   Se ha sostenido que “De conformidad con lo dispuesto en el art.

   454 del Código Procesal Penal de la Nación, el recurso de apelación debe tenerse por desistido, si el abogado de la parte recurrente no ha comparecido a la audiencia y no se ha sustituido la misma con un memorial escrito (...)” (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. Mar del Plata, Buenos Aires; ´N.N. s/ Reposición con apelación en subsidio´, del 23 de Mayo de 2011).

   Asimismo, la Cámara Federal de Casación Penal tiene dicho que:

   …No constituye exceso ritual ni arbitrariedad y debe rechazarse el recurso de casación contra la resolución que tuvo por desistido el recurso de apelación al no haberse presentado en la audiencia del art. 454 segundo párrafo in fine del CPPN, ya que la audiencia fue notificada con debida antelación al recurrente y la imprevisión de los motivos de su incomparecencia no surge palmariamente de las constancias de autos…

   (Cámara Nacional de Casación Penal- Sala I, 20/05/2009, Registro Nº 13882.1, Causa Nº 11341).

   Por lo señalado es que corresponde tener por desistida la apelación incoada por la defensa de A.A.G..

4. Que ingresando al examen de las apelaciones de los encartados M. y D., luego de evaluadas las constancias de autos como así

   también los argumentos expuestos por las partes, se estima corresponde confirmar el decisorio en crisis.

   Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: R.J.N., JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE Firmado por: H.C.E., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: P.O.Q. , SECRETARIO FEDERAL Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Mendoza FMZ 82623419/2012 a) Contexto histórico.

   Para una mejor comprensión de lo que habrá de decidirse, entendemos necesario realizar una breve reseña del contexto histórico en que habrían sucedido los hechos motivo de investigación e imputación. Ello, sin perjuicio de otras evaluaciones que sobre los mismos se formularán en los siguientes apartados.

   En primer lugar el último gobierno constitucional, previo a la usurpación del poder por parte de las fuerzas armadas, en febrero de 1975 dicta el Dec.

   261/75 por el cual encomienda al Comando General del Ejercito ejecutar las operaciones militares necesarias para neutralizar y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos en la Provincia de Tucumán.

   En este contexto, el 6 de octubre de 1975, se instituye por medio del Dec. 2770 el Consejo de Seguridad Interna, integrado por el Presidente de la Nación, los Ministros del Poder Ejecutivo y los Comandantes Generales de las fuerzas armadas, a fin de asesorar y promover al Poder Ejecutivo las medidas necesarias para la lucha contra la subversión y la planificación, conducción y coordinación con las diferentes autoridades...