Sentencia de Sala B, 16 de Diciembre de 2015, expediente FRO 005664/2014/CA002

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2015
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Def. Rosario, 16 de diciembre de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° FRO 5664/2014 “F.M.A. c/ Esencial s/ Amparo contra Actos de Particulares”, (del Juzgado Federal n° 2 de Rosario), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 157/168 y 170) contra la sentencia de fecha 30/07/2015, mediante la cual se rechazó la acción de amparo interpuesta por los actores. M.A.P.F. y C.E.O. contra la empresa de medicina prepaga Esencial, con costas en el orden causado (fs. 141/156vta.).

Concedido el recurso de apelación y ordenado traslado a la demandada (fs. 169), son elevados los autos a la Alzada (fs. 174), quedando la causa en condiciones de resolver (fs. 175).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) Los accionantes. M.A.P.F. y C.E.O., interponen la presente acción de amparo contra ESENCIAL, a fin de que se le brinde cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, solicitando la cobertura del 100% de los estudios de diagnósticos indicados (detección de mutaciones gen CFTA-fibrosis quística- y estudio de diagnóstico preimplantacional -acgh), y el 100% de la medicación que se requiera hasta lograr el efectivo embarazo de los actores, en el Instituto de Fertilidad Asistida del Dr. Julio Colabianchi. Solicitan medida cautelar.

   Señalan que durante diez años intentaron concebir en forma natural logrando dos embarazos que fueron abortados de manera espontánea en virtud de que la actora padecen síndrome antifosdfolípido y el actor oligozoospermia y es portador de una traslocación robrtsoniana 13;14, acompañan historia clínica e indicación médica (fs. 43/61).

   En oportunidad de realizar la audiencia en los términos del art.

   36 del C.P.C.C.N., la actora reitera que requiere la cobertura de 100% del estudio genético preimplantatorio y el 100% de medicación y la demandada se allana a la prestación de medicación. (fs. 69/70).

   Fecha de firma: 16/12/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Mediante Resolución de fecha 12/05/14 se rechazó la medida cautelar solicitada (fs. 77/82vta.), posteriormente la misma fue revocada mediante Acuerdo de fecha 25/07/2014 de esta Sala “B”, por el que se ordenó

   a la demandada la cobertura del estudio de diagnóstico preiplantacional -PDG-

   (fs. 63/68 del incidente unido por cuerda).

   Por Resolución de fecha 30 de julio de 2015, la juez de primera instancia rechaza la acción interpuesta (fs. 141/156vta.).

   Para así decidir, ponderó que si bien, “… la Ley Nº 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida y su decreto reglamentario N.. 956/2013, tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de baja como de alta complejidad (cfr. art. 2º) … que los tratamientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad han sido incorporados al Programa Médico Obligatorio (PMO) … los procedimientos médicos asistenciales e interdisciplinarios, de diagnóstico, cobertura de medicamentos y terapias de apoyo también son incluidos por la ley en el Programa Médico Obligatorio (PMO) según criterios y modalidades que establezca el Ministerio de Salud en la reglamentación, pero con la salvedad que "no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”. Sin embargo, consideró que “… la mentada ley no incluye la cobertura obligatoria del estudio genético preimplantacional y los servicios complementarios en el caso de haberse obtenidos embriones durante el tratamiento de fertilización asistida, que no serán transferidos a una mujer.” (fs. 145vta/146).

   Sostuvo además que si bien se podría finalizar el estudio de este caso mediante la aplicación estricta y precisa de la normativa supra analizada, en pos de amparar y considerar los derechos constitucionales en juego, debía efectuar un análisis mucho más profundo y comprometido con dicha problemática.

   Fecha de firma: 16/12/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación A tal fin, consideró necesario responder dos interrogantes. El primero, si puede considerarse que el embrión extracorpóreo existe vida humana y el segundo, si subyase en esta idea una obturación a los derechos sexuales y reproductivos de las personas.

   Sobre el primer interrogante, concluyó que de acuerdo a la nueva redacción del art. 19 del Código Civil, la Convención de los Derechos del Niño (art. 1) la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 1), y la ley de discapacidad N° 24.901 (art. 14), para nuestro ordenamiento jurídico comienza la existencia de las personas desde la concepción.

   Constató la existencia de al menos dos posturas a cerca de cuando comienza la concepción, la teoría de la “Fecundación”, que le reconoce la personalidad del “nasciturus” desde el instante mismo de la fecundación, es decir desde la unión de gametos masculinos y femeninos, la que se sustenta en el principio de código genético único y en la autonomía del cigoto y la teoría de la “anidación”, la cual considera indispensable efectuar una distinción entre vida humana y persona, poniendo de relieve que esta cualidad solo se consigue una vez que el embrión ha logrado su “anidación” en el útero materno, la que sostiene que desde el momento que hay óvulo fecundado y hasta la anidación, hay vida, pero no hay vida humana individualizada y que el cigoto antes de su implantación no es viable, por lo tanto es incapaz de sobrevivir por sí solo.

   Destacó que comparte la primera, por considerar que es más acorde con una interpretación razonada del marco normativo y jurídico vigente.

   Describe algunos antecedentes jurídicos, normativos y doctrinarios que considera, sustentan su postura. Así, señala el fallo de la CSJN “Portal de Belén”, la postura de la Comisión Nacional de Ética Biomédica, las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y el art. 57 del nuevo Código Civil.

   Agregó que los sostenedores de la otra teoría (anidación)

   fundamentan su argumento en el fallo de la CIDH “Atravia Murillo”, el que considera, no tiene carácter vinculante, cuestión también analizada por la Fecha de firma: 16/12/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA C.S.J. de Mendoza en el fallo “L.E.H. y ot. c/ O.S.E.P. s/ Acción de amparo” del 30/07/14.

   Concluyó que, luego de haber efectuado esta labor interpretativa en pos de encontrar una respuesta acorde con una visión fundada en argumentos jurídicos y bioéticos, afines y propios de nuestro ordenamiento jurídico, en los embriones extracorpóreos sí existe una persona humana.

   Respecto al segundo interrogante, sostuvo que el derecho a la salud reproductiva pertenece a los llamados derechos de tercera generación.

   Puede decirse que la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos y de procrear, con la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y accesos a métodos seguros eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos

   (CSJMendoza, fallo op. Cit.)”

   Afirmó que este legítimo derecho de los actores no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos en la Constitución Nacional, y su ejercicio encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana.

   Entendió que este derecho, en particular dentro de este reclamo de cobertura del estudio genético preimplantacional (PGD), encuentra un valladar frente a la protección de la vida de los sujetos concebidos y Fecha de firma: 16/12/2015 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., Juez de camara Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA 5 Poder Judicial de la Nación desarrollados fuera del seno materno, y en la determinación de la licitud de ciertos manejos de la llamada ingeniería genética.

   Definió el diagnóstico genético preimplantacional, como el consistente en someter a los embriones in vitro a un examen genético para detectar posibles anomalías y transferir al útero materno solamente aquellos que tengan menos riesgos de padecer alguna enfermedad y entiende que tal selección embrionaria que a “prima facie” puede parecer razonable, es en realidad problemática, si consideramos que la vida comienza con la concepción, tanto corpórea como extracorpórea. Afirmó que ello se corrobora con lo expresado por el perito médico en oportunidad de formular el informe pericial, del que surge que: “El estudio genético preimplantacional (PGD) es el estudio del ADN de embriones humanos para seleccionar los que cumplen determinadas características y/o seleccionar los que portan algún tipo de defecto congénito. Que, es una técnica complementaria del procedimiento de fertilización asistida. Que, los embriones no implantados son criopreservados, si estuvieran cromosómicamente balanceados. Que, el principal objetivo que se persigue mediante el PGD es tener un hijo sano”.

   Destacó la opinión brindada por el Dr. C.C., respecto del informe del estudio genético presentado por la actora como documental en esta causa...