La evitabilidad del error de prohibición
| Autor | Josefina González Nuñez |
| Cargo | Abogada, adscripta a las cátedras de Derecho Penal I y II, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho Penal (Universidad Nacional de Córdoba). |
| Páginas | 27-57 |
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En el presente trabajo intentaré abordar la problemática del error de prohibición, y en particular me detendré en la cuestión de la evitabilidad del mismo.
En primer lugar quiero dejar sentado que se parte de la distinción error de tipo-error de prohibición, receptada en las legislaciones penales comparadas (v.gr. alemana y española) y aceptada mayoritariamente por la doctrina extranjera1. Conforme a esta diferenciación si se encuentra afectado el conocimiento sobre la situación o su-Page 28puesto de hecho del injusto estamos ante un error de tipo, en tanto que en el error de prohibición el agente yerra acerca del carácter prohibido de su actuación2.
No me detendré en la ya tradicional disputa entre las teorías del dolo y teorías de la culpabilidad, posturas que giraban principalmente en torno al efecto que debe atribuirse al error de prohibición evitable. Los partidarios de la teoría del dolo sostienen que la conciencia de la ilicitud debe formar parte del dolo y por tanto todo error sobre la misma debe excluir éste último, dejando en caso de que el error fuera evitable subsistente la responsabilidad, si la ley conmina con pena la realización del delito imprudente. Consecuencia de esta tesis es que el error de prohibición quedaba sometido a las mismas reglas que el error de tipo.
Frente a ella, los sostenedores de la hoy dominante teoría de la culpabilidad entienden que la conciencia de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo e independiente de éste, por ello, el error de prohibición no debería excluir la pena correspondiente al delito doloso en todos los casos, pero sí puede hacer disminuir la culpabilidad del autor hasta llegar a la total exclusión, según que, en el caso concreto, existiera un obstáculo para que el autor pudiera conocer la prohibición jurídica.
Compartiendo el criterio sustentado por SILVA SÁNCHEZ3, considero que el problema relativo al sentido de los términos “conocimiento” y “antijuridicidad” trasciende la reseñada disputa clásica entre las teorías mencionadas4. Es decir, me propongo como objetivo tratar de dilucidar en primer término qué es lo que debe conocerse, o cuál es el objeto o referencia de dicho conocimiento, qué constituye un elemento a probar en el proceso y el punto de referencia en la valoración y determinación de nuestro segundo punto a tratar: la vencibilidad del error. En este punto haré referencia a los parámetros que giran en torno al cómo debe conocerse la antijuricidad para definir cuando hay conocimiento o error, y en su caso, cuando será evitable o vencible —o imputable en la terminología empleada en nuestro Código Penal— y cuando no.
Así, pasaré revista a algunas posiciones sobre el objeto del conocimiento de la antijuridicidad, sobre el problema de la conciencia eventual de la antijuridicidad y respecto a la evitabilidad del error, para finalmente formular una conclusión personal en relación a los temas planteados.
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En momentos en que la teoría del delito está en tela de juicio en algunos ámbitos académicos debemos proponer una posición legitimadora de la misma5, por eso creo relevante señalar que la distinción entre un error evitable o inevitable no es una mera disputa académica o doctrinaria, ya que, juzgar al error como inevitable trae como consecuencia ineludible la exclusión de la culpabilidad y por ende de la responsabilidad penal. En cambio, el error evitable conduce sólo a una atenuación de pena. Por ello, estimo interesante abordar esta temática.
Por último, corresponde señalar que lo afirmado en el párrafo precedente se encuentra receptado expresamente en la legislación alemana y española (artículo 14.3 del Código Penal Español y § 17, 2ª oración del Código Penal alemán), que consagraron la teoría de la culpabilidad, por lo tanto para no dejar de lado un análisis en base a nuestro propio texto legal cabe también plantear como hipótesis a dilucidar si nuestro Código Penal recepta el error de prohibición, y si existe una alternativa de solución en el mismo para los casos de vencibilidad del error.
El error de prohibición, conforme lo conceptualiza ROXIN6, concurre cuando un sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida. Según el mentado autor lo que distingue al error de prohibición del error de tipo es que el primero afecta la valoración jurídica global y no circunstancias particulares, ya sean fácticas o jurídicas.
Por tanto, como bien sostiene STRATENWERTH7 frente a aquel que al momento del hecho no sabe, ni podía saber que su conducta contraviene normas jurídicas, no sePage 30 puede formular un reproche de culpabilidad. En idéntico sentido, ZAFFARONI8 sostiene que habilitar el ejercicio del poder punitivo frente a una persona que no puede saber en la situación concreta que está actuando de un modo que provocaría la respuesta punitiva estatal, importa la negación del principio de legalidad o del objetivo político que de él se deriva.
Si partimos de la base que existe error cuando el autor no sabe que lo que hace está prohibido por el derecho, es decir, cuando se encuentra afectada la conciencia de la antijuridicidad, hay que establecer qué se entiende por conciencia o conocimiento de la antijuridicidad. Al respecto, existen diversas posturas.
b.1) Contrariedad a los principios ético-morales y lesividad social
Una corriente minoritaria identifica conciencia del injusto con conocimiento de la dañosidad social o inmoralidad9, o exigen algo más que la simple inmoralidad considerando necesario que el sujeto se represente una vulneración de las exigencias básicas de la convivencia social10. Esta postura es criticada por ROXIN11, para quien, la conciencia de contravenir normas sociales o éticas supone a lo sumo un medio para esclarecer el conocimiento de la prohibición pero, no es el mismo conocimiento. Este autor subraya que las valoraciones morales y sociales son tan cambiantes que el derecho no puede exigir la orientación incondicional a través de ellos. También se reprocha a esta teoría que se estaría fomentando la no realización de conductas a pesar de su legalidad12.
b.2) Infracción al ordenamiento valorativo material del derecho
La opinión mayoritaria en Alemania sostiene, que ser consciente del injusto significa saber que se infringe el ordenamiento valorativo material vinculante del Derecho, y que por este motivo, la conducta está prohibida13. ROXIN, precisa al respecto, que lo que debe conocerse es la lesión específica del bien jurídico abarcado por el tipo aplicable14. SegúnPage 31 esta postura para afirmar la existencia de la conciencia del injusto, es suficiente con la creencia de estar vulnerando una norma jurídica de cualquier clase. La objeción que se formula a esta tesis es que resulta inaceptable que la antijuridicidad de una conducta se deduzca del conocimiento de su relación de contrariedad con los valores jurídicamente protegidos. Ello es así, toda vez, que no puede apreciarse la relación definitiva que existe entre una conducta y el derecho, hasta tanto no se conozca la decisión concreta que ha tomado el legislador, expresada mediante la norma del derecho positivo15.
STRATENWERTH trata de superar esta crítica e intenta dar un concepto más preciso y subraya que el conocimiento de la antijuridicidad tiene que “[...] referirse al carácter jurídico de la norma infringida si es que se pretende que el autor sea libre de hacer lo jurídicamente obligado [...]”. Así señala “[...] el único criterio confiable del derecho es la clase de sanción, el autor tiene que saber que el hecho puede provocar coacción estatal con independencia de la forma (resoluciones judiciales, intervención policial u otras medidas de las autoridades) [...]”16.
En una línea análoga de pensamiento, JAKOBS entiende que “[...] conocimiento del injusto es algo más que simple conocimiento de la contrariedad a Derecho, o sea es también conocimiento del fundamento material de la antijuridicidad, de la perturbación social. Basta con que se conozca la importancia de la norma en cuestión para el ordenamiento del que surge aun cuando se considere equivocado tal ordenamiento. Así, pues se trata del conocimiento de la perturbación social en relación a un ordenamiento conocido (no necesariamente reconocido) [...]”17.
También mencionaremos en este apartado la opinión de SANCINETTI, quien entiende que cuando concurre un error de prohibición lo que se ve afectado es el conocimiento de la antijuridicidad, excluyendo la culpabilidad porque el autor no puede motivarse conforme a derecho. Por el contrario a su juicio el error sobre el carácter penal del injusto es un error de punibilidad, que no impide comprender el carácter antijurídico de la acción y motivarse conforme a derecho18. Omitimos considerar, por razones metodológicas, el criterio de SANCINETTI en relación al error sobre la punibilidad, que conforme su parecer, tiene efecto excusante por cuanto afecta el principio, según el cual, solamente es justificable la pena cuando aparece político-criminalmentePage 32 como ineludible19. Solamente mencionaré que SANCINETTI entiende que la expresión criminalidad contenida en el art. 34 del Código Penal deja “abierta la posibilidad de admitir el...
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