Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 2 de Noviembre de 2010, expediente 10.648

• Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2010

Causa Nro. 10.648 -Sala II-

E., J.F. y Otros s/ recurso de casación e Cámara Cámara Nacional de Casación Penal inconstitucionalidad

2010 - Año del B. REGISTRO Nro.: 17.455

la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de noviembre del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores L.M.G. y G.J.Y., como vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado de la C.S.J.N., doctor G.J.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la causa n° 10.648 del registro de esta Sala, caratulada:

E., J.F. y Otro s/recurso de casación e inconstitucionalidad

,

representando al Ministerio Público Fiscal el doctor R.O.P., y asiste a los imputados J.F.E. y Orlando Cruz Gutiérrez la Defensora Pública Oficial, doctora E.D., y por la querella, Fisco Nacional Administración Federal de Ingresos Públicos - D.G.

I.-, actúan los doctores M.S.B. y H.L.F.A..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor M. y en segundo y tercer lugar los doctores G. y Yacobucci, respectivamente (fs.

1319).

El señor juez doctor W.G.M. dijo:

I.-

°

1. ) Con fecha 18 de diciembre de 2008, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 2 de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, en lo que aquí

   interesa resolvió: “

   I.- Rechazar las nulidades interpuestas por las defensas.”

   II.-Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 871

   del Código Aduanero (Ley 22.415) formulado por las defensas.

   III- Condenar a J.F.E. y O.C.G., como coautores penalmente responsables del delito de contrabando 1

   agravado de estupefacientes destinados inequívocamente a ser comercializados dentro del país, en grado de tentativa (arts. 871, en función del art. 864 inc. “d”,

   866, 872, 876 y 1121 del Código Aduanero -Ley 22.415-) a las penas de seis años de prisión, e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (art. 12

   C.P.)

   (cfr. veredicto de fs. 1144/1145 vta.).

   °

   2°) Contra dicha resolución la Defensora Pública Oficial, doctora R.A.G. dedujo recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 1192/1211 vta. en favor del imputado E., y lo propio hizo la Defensora Pública Oficial, doctora M.G. en favor del co-procesado G. a fs. 1212/1240, los que fueron concedidos por el a quo a fs. 1241/1241

   vta.874 y debidamente mantenidos en esta Instancia a fs. 1265.

   °

   3°) Recursos de casación e inconstitucionalidad de la Dra.

   G..

   La defensora manifiesta recurrir de conformidad con la garantía consagrada por el art. 8.2.h de la C.A.D.H. a fin de que sea revisada la validez de la sentencia atacada y la constitucionalidad del art. 872 en función del art. 871 del C.A, invoca los arts. 18, 28, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., y art. 5 de la C.A.D.H., 7

   del P.I.D.C.P. y art. 14, inc. 1 de la ley 48.

   Se agravia de la equiparación penal efectuada para el delito de contrabando tanto sea tentado o consumado, pues a su ver no existe razón valedera para que ello suceda, y agrega que “esta ley fue promulgada y puesta en vigencia en el año 1981 -pleno proceso de la dictadura-”.

   Aduna que el art. 872 se contrapone con el espíritu del art. 4 del C.P.

   dado que viola los principios de equidad, culpabilidad y proporcionalidad, por lo cual también se ve afectado en autos el principio de razonabilidad establecido por el art. 28 de la C.N..

   I) En cuanto a los motivos de casación que alega, se apoya en el art.

   456 inc. 2° del C.P.P.N., puesto que considera que se ha inobservado las normas procesales, afectándose la garantía de imparcialidad, defensa en juicio, debido 2

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   2010 - Año del B. proceso y el principio de inocencia (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.).

   I-A) Esgrime que existe una contradicción entre los puntos I y VI del veredicto en cuestión y propone la nulidad de lo actuado por violación a la garantía de la imparcialidad porque considera que la AFIP-ANA ha actuado como instructores y querellantes en la presente causa.

   I-B) Estima que se han violado el debido proceso y el derecho de defensa en juicio, toda vez que no se hizo lugar a la nulidad del acta de procedimiento.

   Al respecto relata las contradicciones que surgieron de los testimonios aportados por los empleados de la Aduana durante la audiencia de debate, de lo que concluye que el acta no refleja la realidad de lo sucedido, por lo que se debe descalificar dicha acta como instrumento público.

   I-C) Sostiene que también se afectaron las garantías antes mencionadas al no haberse acogido el planteo de nulidad de la indagatoria de su asistido.

   Así pues, entre otras cosas, destaca que en la indagatoria se le adjudica a su asistido intervenir junto al coprocesado y ‘otras personas no identificadas...’, de lo que surge la imposibilidad de defenderse por desconocer quiénes eran esas otras personas, qué habrían hecho y en qué participación les cupo.

   Asegura que no se efectuó una adecuada imputación y que ésta fue modificando, planteándose distintas hipótesis y consecuentemente diferentes plataformas fácticas.

   En este sentido, pone de relieve que durante el debate surgieron dos hipótesis, para la querella se trató de un hecho de contrabando consumado, porque se concretó tras el paso de la frontera con Brasil, mientras que para el Ministerio Público Fiscal el hecho encuadró en la figura tentada de ese delito.

   Aclara que jamás pudo su pupilo ser coautor del delito de 3

   contrabando consumado toda vez que éste recién se subió al camión una vez que ya había cruzado los controles de la Aduana Paso de los Libres.

   II) Asimismo, arguye que se han inobservado las formas procesales sancionables con la nulidad, por falta de fundamentación a la hora de la determinación material del hecho, de la selección del tipo penal, así como la participación de su asistido en ese suceso, art. 404 inc. 2° y 456 ambos del C.P.P.N..

   Alega que en las constancias de autos no existen razones para considerar que los imputados hayan querido fugarse, pues surge que formalmente estaban autorizados a retirarse y quien le impartió la orden de detenerse no era un empleado de la Aduana sino el clarquista F., empleado del depósito Fiscal -

   Fast Cargo-.

   Luego de hacer un relato de distintos testimonios que pondrían en evidencia las falencias en el control aduanero y que el acta de procedimiento no se ajusta a la secuencia real de los hechos, propone que opere el principio beneficiante de la duda.

   Respecto de la coautoría advierte que la fundamentación efectuada por los jueces no describe cuál habría sido el plan común ni que su asistido haya obrado con dolo respecto del contrabando, ni se especificaron cuáles eran las acciones de E. sin las cuales el hecho no se hubiese realizado.

   En subsidio, postula encuadrar la conducta de su ahijado procesal bajo una participación secundaria.

   Subsidiariamente, también plantea que de haber tenido conocimiento E. de lo que llevaba su hermano luego de la aparición de los bultos sobre el camión, cabía calificarlo como encubrimiento, conforme a lo previsto en el art.

   874 del Código Aduanero, y en última instancia, atento que se trataba de su hermano, correspondía la aplicación del art. 875 ídem.

   A su vez indica que de haber tenido conocimiento, tampoco tenía obligación de denunciar, y el simple conocimiento no lo convierte en autor.

   III) Por último se agravia por inobservancia de las normas 4

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   E., J.F. y Otros s/ recurso de casación e Cámara Cámara Nacional de Casación Penal inconstitucionalidad

   2010 - Año del B. sustantivas, en la mensuración de la pena, arts. 40 y 41 del C.P. y art. 456 inc. 1°

   del C.P.P.N. y falta de fundamentación suficiente, art. 404 inc. 2° del C.P.P.N..

   Entiende que la pena impuesta no respeta los principios de culpabilidad y proporcionalidad ni se encuentra debidamente fundada, de acuerdo a lo establecido en el art. 123 del C.P.P.N. y 28 de la C.N..

   Refiere que se tomó como agravante la planificación del hecho en su carácter de transportista internacional, mas no se tuvo en cuenta que éste sólo acompañaba a su hermano y que en la actualidad no trabajaba como chófer, por lo que aduce que la sola circunstancia de portar licencia que lo habilita para conducir transporte internacional no lo convierte en especialista ni mucho menos, como para que sea considerada una agravante.

   Además colige que se ha valorado doblemente la cantidad de estupefaciente, toda vez que ello se ha merituado para escoger el tipo penal -art.

   866- y posteriormente como agravante de para mensurar la pena.

   Critica también que se haya ponderado el peligro en que se puso a la salud pública, pues por un lado sostiene que esa no es una consecuencia directa del delito por el que se los juzga a los imputados y por otro lado, remarca que el hecho quedó en grado de tentativa, por lo que a su ver “nos encontraríamos en un peligro, de peligro, de peligro.”

   Concluye que a su juicio no se han desarrollado adecuadamente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fundamentar la pena, ni se han considerado todos los parámetros que establece el art. 41 del C.P..

   Finalmente, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 872 en función de lo previsto en el art. 871 ambos del Código Aduanero, se anule la sentencia haciendo lugar a las nulidades planteadas y en consecuencia se absuelva a su defendido y deja hecha la reserva del caso federal.

   Recurso de inconstitucionalidad de la Dra. G..

   En primer lugar, plantea que el a quo si bien avaló su postura en 5

   jurisprudencia de esta Cámara no le respondió puntualmente a sus agravios.

   En prieta síntesis, los agravios a los que alude se refieren a una afectación del principio de lesividad y de la garantía del bien jurídico tutelado,

   como así también del principio de culpabilidad.

   Asimismo plantea la invalidez de las cuestiones de política criminal como insusceptibles de revisión...