La tenencia de estupefacientes por el interno penitenciario a la luz del caso 'Arriola'
| Autor | Hedelsio Luis Román Villarroel |
| Páginas | 191-207 |
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Con fecha veinticinco de agosto de dos mil nueve la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio a conocer el fallo “Arriola”, en el cual declara la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley Nº 23.737, que castiga la tenencia de estupefacientes que por su cantidad y calidad sean inequívocamente para consumo personal y no para su comercialización, en la medida que se invade la esfera de libertad de la persona reservada exclusivamente a su libere autodeterminación constituyendo un ámbito impenetrable para cualquier autoridad pública.
El derecho penal disciplinario penitenciario (regulado por la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad) en su artículo 85, inc. c, prescribe como falta grave a la misma conducta pero con una redacción distinta ya que se incluye en el mismo artículo a una multiplicidad de supuestos; en lo que nos atañe a nuestro propósito de parangonar normas, dispone: “Tener […], poseer, ocultar […]
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estupefacientes […]”237. Esta posesión u ocultamiento de estupefacientes por parte del interno se puede realizar en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, ni afecten el orden público como ha ocurrido en “Arriola”.
Objeto de la presente ponencia es analizar si la infracción disciplinaria arriba señalada es inconstitucional en base a los mismos argumentos expuestos en “Arriola” o si por el hecho de encontrarse la conducta inserta en el marco de un régimen de ejecución de pena privativa de la libertad queda al margen de la doctrina judicial reseñada.
Para esbozar una respuesta satisfactoria será necesario responder previamente a lo siguiente: 1) ¿la infracción viola los principios de reserva penal, lesividad, mínima suficiencia, igualdad de trato ante los tribunales y principio pro homine?, 2) ¿qué inclina definitivamente la balanza, la necesidad de administrar un tratamiento o de sancionar?, 3) ¿los bienes jurídicos que protegen dichas normas —salud pública y ordenada convivencia— son capaces de influir decididamente como para dar respuestas punitivas diferentes a la misma conducta?, 4) ¿cuál es la extensión de la esfera o ámbito de intimidad que disfruta el interno penitenciario? y, 5) ¿qué medidas se deben adoptar por parte de la autoridad penitenciaria al detectar esta conducta?
El principio de reserva penal consagrado constitucionalmente en el artículo 19 de la C.N. se lo suele ver simplemente como la contracara del principio de legalidad (art. 18, C.N., art. 9º, C.A.D.H., y art. 84 de la ley Nº 24.660 —en su acepción disciplinar penitenciaria—). Así, carecería de
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sentido (por su redundancia), ya que sencillamente se trataría de la misma cosa expresada en modos diversos.
El principio de legalidad es la garantía que tiene el pueblo de que toda conducta amenazada con sanción penal esté claramente descripta de modo específico por una ley anterior al hecho que de lugar al proceso, así como también, la sanción que corresponderá aplicar en su especie y cantidad. La garantía implica que toda conducta que no haya ingresado a este catálogo de delitos quedará al margen del interés del Estado en perseguirlas y castigarlas. Como reverso del mismo, el principio de reserva penal, pareciera estatuir exactamente lo mismo pero en sentido inverso: todo aquello que no esté determinado como delito por la ley queda reservado a una esfera de libertad personal y exenta de la autoridad de los magistrados.
Lejos de ello, el principio de reserva penal es mucho más. Si el principio de legalidad es en esencia: primero, un permiso al Poder Legislativo para que en forma exclusiva prescriba delitos; segundo, una orden hacia el poder judicial para que sólo persiga estos delitos previamente catalogados y; tercero, una prohibición para el Poder Ejecutivo para que se abstenga de determinar delitos. El principio de reserva penal instituye, además, una prohibición para el propio poder legisferante al ponerle un coto a su actividad al impedirle prescribir como delito aquellas actividades que se dan en un marco de privacidad (o de libertad inocua, en sentido más amplio) ya que no afectan de manera alguna a terceros u ofendan el orden o la moral pública, en puridad, que no causen un daño o un riesgo, constituyendo un núcleo pétreo de libertad irrenunciable de la persona que se encuentra antes que el derecho penal mismo238.
La Corte advierte239que la tenencia de estupefacientes para consumo personal responde a una libre elección de la persona que no afecta a
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ningún tercero ni al orden público y cuya moralidad no puede ser objeto de un juicio axiológico que se vea plasmado en norma prohibitiva. La sociedad democrática reclama para su propia dinámica participativa ciudadanos maduros que sean capaces de dirigir los actos de su vida privada sin que el Estado les esté imponiendo ideas o conductas que deban adoptar en este ámbito de autodeterminación.
Desde este punto de vista, la tenencia de estupefaciente por un inter-no constituye una conducta desarrollada al amparo de la esfera de reserva penal respondiendo exclusivamente a su libre determinación y sin necesidad de responder o dar cuenta a nadie sobre lo que haga. Si se declaró la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes en condiciones tales que no afecten los derechos o bienes de terceros paralelamente se la incluye entre las actividades permitidas240y por lo tanto no puede una norma penal disciplinar sancionarla a la misma vez.
No existe razón lógica ni jurídica para sostener que dicha conducta no se despliega al amparo del principio de reserva penal. La única diferencia es que esta tenencia acaece en un establecimiento penitenciario y por una persona sujeta a un régimen disciplinar particular; en todo caso habrá que evaluar estos aspectos.
Tener, poseer u ocultar estupefacientes son conductas que en sí carecen de naturaleza lesiva. La ley penal no puede castigar acciones que no afecten o perjudiquen los derechos o bienes de terceros, el orden y la
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moral pública. Si bien, el consumo de sustancias estupefacientes puede ser considerado inmoral, existe una clara diferenciación entre el derecho y la moral, el criterio de lesión es dirimente para distinguir aquello que debe ser objeto del ius puniendi de lo que no. En todo caso, la única víctima es el propio consumidor.
Como lo sostiene la Corte, el bien jurídico salud pública no se ve afectado por la simple tenencia que inequívocamente tenga como destino el consumo personal. Sin embargo, podría predicarse que la tenencia de estas sustancias si lesionan o, al menos, ponen en riesgo el bien jurídico ordenada convivencia protegido por todo el régimen disciplinar de la ley de ejecución de la penal privativa de la libertad (véase punto IV).
Además, el considerar la simple tenencia de estupefacientes por el interno en las condiciones señaladas como una conducta permitida ¿no conspira contra los esfuerzos de tratamiento de la ejecución penitenciaria? (véase punto III).
No hay que desconocer que la tenencia de estupefacientes por los internos puede generar algún grado de conflictividad o, como decíamos antes, poner en riesgo el orden en el penal. Las sustancias estupefacientes son idóneas para colocar al consumidor en estados de prolongada relajación o por el contrario en estados de euforia aptos para desencadenar un peligro concreto para los demás internos y para el personal de seguridad.
No obstante ello, hay que deslindar lo que sería una actitud preventiva y si es posible reparadora, de una actitud sancionadora. Una cosa es secuestrar dichas sustancias, evitar su ingreso, castigar a quienes las introducen en el penal para su comercialización y, eventualmente, disponer medidas cautelares sobre quién se encuentre en un estado de arrebato y violencia como consecuencia de haber consumido; y otra muy distinta es castigar a quién simplemente las posee u oculta para su posterior consumo. El verdadero conflicto objeto del derecho penal (en su aspecto represivo) debe ser la introducción y comercialización de estos elementos dentro del penal y no la víctima que padece una adicción o se encuentra en proceso de adoptarla.
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El principio de subsidiariedad —como derivación del principio de mínima suficiencia241— establece que el derecho penal, a fin de proteger los derechos fundamentales, deberá optar por los medios menos lesivos para obtener el resultado deseado; es por ello que una sanción al adicto resulta desproporcionada en relación con la articulación de medios inocuos de prevención por los cuales se obtendrá el mismo resultado sin afectar al interno. En este sentido, FERRAJOLI señala que “deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos de carácter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales […]. Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena”242(o sanción).
“Todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia”, reza el artículo 14, ap. 1, del P.I.D.C.P. Ello quiere decir que el imputado será tratado igual que cualquier otro, toda vez que, no puede establecerse categorías de personas (art. 16, C.N.). Es así...
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