Expediente nº 9656/64 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 26 de Noviembre de 2013

• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 2013
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 9656/13 "M., E.D. c/ GCBA s/ am-paro (art. 14 CCABA) s/ re-curso de inconstituciona-lidad concedido"

Buenos Aires, 26 de noviembre de 2013

Vistos: los autos indicados en el epígrafe resulta:

1. A fojas 371/371 vuelta la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. concedió el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante GCBA - (fs. 343/359) contra la sentencia de fs. 322/331 por la cual la Sala confirmó parcialmente la resolución de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad absoluta la resolución nº 460-AGIP-2008 y su ratificatoria nº 4382-MHGC-2008 y ordenó al GCBA que en el término de dos días incorporase a la contadora D.E.M. como empleada de planta permanente en el cargo de inspector/auditor tributario de la AGIP, en el que había sido designada mediante la resolución nº 2974-MHGC-07.

   La Sala concedió el recurso de inconstitucionalidad por considerar que se encuentra en juego el alcance e interpretación del art. 57 de la de la CCBA "artículo cuya inteligencia y alcances, resultaron esenciales para dirimir la cuestión tramitada en el sub lite" (fs. 371/371 vuelta)

2. En el caso, D.E.M. promovió acción de amparo contra el GCBA con el objeto de que se anulara la resolución nº 460-AGIP-2008, del 27/10/2008 -ratificada por resolución nº 4382-MHGC-2008 del 30/12/2008- por la cual se dispuso dejar sin efecto su designación como agente de planta permanente de la Dirección General de Rentas -DGI- que fuera dispuesta por la resolución nº 2.974/MHGC/07, fundada en que la actora no reunía las condiciones de admisibilidad para la función pública contempladas en el art. 7º de la ley nº 471. También requirió que se ordenara su ingreso a la planta permanente de la DGI. Fundó sus pretensiones en la inconstitucionalidad del art. 7 inc. a) de la ley nº 471 -cuya declaración de inconstitucionalidad también peticionó- en cuanto establecía como condición de ingreso a la Administración Pública no haber sido condenado por delito doloso, pues planteó que dicha norma obstaculizaba la resocialización del condenado, estigmatizándolo y sometiéndolo a un nuevo castigo, es decir, a una doble punición, y que por ende era contraria a los principios que surgen del art. 18 de la Constitución Nacional, del art. 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (fs. 1/14).

   Relató que en enero de 2003, ingresó a trabajar como contratada en la entonces Dirección General de Rentas del GCBA, y que en el año 2007, tras haber superado todas las etapas del proceso concursal convocado por resolución nº 1627-MHGC-2007, fue designada, mediante resolución nº 2974-MHGC-07 como personal de planta permanente de la citada Dirección General, en la función de Inspector/Auditor Tributario, a partir del 1° de noviembre de 2007.

   Señaló que posteriormente, a través de la resolución cuestionada, la AGIP dejó sin efecto su designación "… por no reunir las condiciones de admisibilidad contempladas en el art. 7 de la ley nº 471, de acuerdo a los antecedentes negativos informados por la Dirección General del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal" (fs. 1 vuelta). Agregó que presentó un recurso jerárquico contra esa resolución y que el Ministro de Hacienda, mediante la resolución nº 4382-MHGC-2008 ratificó los términos de aquella.

   Destacó que "[l]os antecedentes negativos que refiere el informe de la Dirección General del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, se relacionan con los sucesos que tuvieron lugar los días 23 y 24 de enero de 1989 en el cuartel militar del Regimiento de Infantería Mecanizada n 3 General Belgrano (RIM 3) localizado en La Tablada; Provincia de Buenos Aires" (fs. 2).

   Indicó que por sentencia dictada en la causa nº 1722-231, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín la condenó a la pena de quince años de prisión como coautora del delito de asociación ilícita calificada y partícipe secundaria de rebelión; homicidio doblemente agravado reiterado; múltiple homicidio en grado de tentativa doblemente agravado; robo agravado por su comisión con armas reiterado; privación ilegal de la libertad calificada por haberse cometido como medio de coacción reiterada, una de las cuales se agrava también por resultar grave daño en la salud del ofendido y otra por resultar la muerte de la persona ofendida; lesiones graves reiteradas y lesiones leves reiteradas. Añadió que su condena vencía el 22/01/2004, pero que, unos meses antes, el día 20 de mayo de 2003, el Juzgado de Ejecución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de S.M. resolvió declarar extinguida la pena en virtud del indulto otorgado por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante decreto nº 1230/2003.

   Junto con la demanda, la actora solicitó que, como medida cautelar, se ordenara la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados. La jueza de grado resolvió que el GCBA debía abstenerse de ocupar el cargo de inspector/ auditor tributario que había sido asignado a la accionante mediante la resolución n° 2974/MHGC/07, hasta tanto recayera resolución firme sobre el fondo (fs. 129/132). Esta medida fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones (fs. 157/160 del expediente "M.E.D. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", EXP 33251/1).

3. El GCBA contestó demanda (fs. 153/169). Planteó la improcedencia de la vía, por no verificarse en el caso la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que constituye el presupuesto del amparo constitucional.

   En cuanto al fondo, sostuvo que la Administración había actuado conforme a la ley al dejar sin efecto la designación de la demandante tras verificar la existencia de antecedentes penales. Adujo que se trataba de una cuestión de evidente discrecionalidad administrativa y, por ello, judicialmente improponible. Insistió en la plena constitucionalidad de la normativa aplicable al caso y señaló que, además, no había sido oportunamente atacada por la amparista cuando participó en el proceso concursal. Por otra parte, destacó que la actora había sido condenada por el delito de rebelión tipificado dentro de los "delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional - atentados al orden constitucional y a la vida democrática-" (art. 226 del Código Penal) y que, a pesar del indulto, no había perdido su condición de condenada, lo que se relacionaba con el requisito de la idoneidad ética o moral.

   Posteriormente la actora denunció como hecho nuevo el dictado de la ley nº 3.386, modificatoria del artículo 7 de la ley 471 (fs. 218/220) y manifestó que el pedido de declaración de inconstitucionalidad del inciso a) del art. 7 de la ley 471 devenía abstracto (fs. 232 y vuelta).

4. El juez de grado resolvió: "1) Rechazar la solicitud de la actora en cuanto a que la inconstitucionalidad del artículo 7 de la ley 471 devino abstracto. 2) Declarar inconstitucional, respecto de la aquí amparista, el inciso a) del artículo 7 de la ley 471, previo a la sanción de la ley 3.386. 3) Declarar nulas de nulidad absoluta la resolución nº 460/AGIP/2008 y su ratificatoria nº 4382/MHGC/2008 de consuno con lo expuesto en los puntos [sic] 4) Ordenar al GCBA - AGIP a que en el término de dos (2) días de notificada la presente incorpore a la Sra. D.E.M. como empleada de planta permanente en el cargo de inspector/auditor tributario, en virtud de la resolución nº 2974/MHGC/07" (fs. 238/252 se han suprimido las mayúsculas del original). Impuso las costas a la demandada vencida.

   Disconformes con lo decidido, el Ministerio Público Fiscal y el GCBA apelaron y fundaron sus recursos (fs. 254/259 vuelta -recurso sostenido por la Sra. Fiscal de Cámara a fs. 320- y fs 263/ 273 vuelta, respectivamente). La actora contestó el traslado de los agravios (fs. 275/281 vuelta y fs. 308/310 vuelta). .

5. La Sala I de la Cámara CAYT rechazó los recursos de apelación deducidos y confirmó la decisión de grado, excepto los puntos 1 y 2 de la parte resolutiva, que dejó sin efecto (fs. 322/331).

   Para así decidir, el juez preopinante, D.C.B. -en voto al que adhirió la Dra. I.M.W.- consideró en primer lugar la procedencia del cauce procesal del amparo y la admitió, sobre la base de que si bien la accionada había actuado dentro de los parámetros legalmente establecidos, estos criterios -según la amparista-, afectaban de manera ilegítima y arbitraria sus derechos constitucionales (arts. 14, CN; 43, CCABA, 16 y 18 CN; y 10.3, PIDCP).

   Ingresando en la cuestión sustancial, analizó las normas bajo las cuales debía conocer en el caso. Afirmó que el artículo 36 de la Constitución Nacional - y en el mismo sentido el artículo 4° de la Constitución de la Ciudad- sancionaba con inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos a quienes atentaran por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; sin embargo la norma de la Constitución Nacional no era aplicable al caso de autos por cuanto el artículo había sido incorporado a la Constitución en la reforma del año 1994 y no correspondía su aplicación retroactiva, toda vez que el hecho por el que se condenó a la actora se produjo en enero de 1989.

   Por consiguiente entendió que el caso debía ser tratado a la luz de lo dispuesto por el art. 7º, inc. a) de la ley n° 471 modificada por la ley n° 3.386, en virtud de la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que en el juicio de amparo corresponde atenerse a la situación existente en el momento en que se resuelve. Y teniendo especialmente en cuenta que la ley n° 3.386 al modificar el texto original del art. 7° inc. a) limitó los supuestos de prohibición de acceso a la función pública, resultaba aplicable la nueva norma con sustento en el principio in dubio pro operario.

   Señaló que esta disposición legal es reglamentaria del art. 57 de la CCBA (vigente a partir del año 1996) que regula requisitos de ingreso al empleo público en la...