Empleo público y derecho social
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 89-110 |
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Tradicionalmente desde la propia Administración, para acrecentar su poder, se afirma que el Estado, debido a su rol de gestor del interés general, posee prerrogativas de variada índole que lo diferencian sustancialmente de los sujetos particulares con los cuales interactúa. En no pocas ocasiones hasta el propio legislador avanza en esa dirección como ha ocurrido con la reforma introducida al Código Fiscal bonaerense a fines de 2005 facultándose a la autoridad de aplicación para clausurar comercios, intervenir la caja, disponer embargos e inhibiciones y el secuestro de automotores sin orden judicial1. Salvo excepciones el Poder Judicial y los cultores del Derecho Administrativo avalan y ratifican estos criterios.
En palabras más crudas, en Argentina -y en Iberoamérica en general- el Estado es autoritario2. Toda vez que las decisiones arbitrarias y compulsivas (al amparo de la funesta "ejecutoriedad" de las decisiones oficiales) se ponen en evidencia en el trato con los ciudadanos siempre al cobijo de la invocada representación del interés general (que con frecuencia se confunde con el interés del partido gobernante y su grupo de prebendarios), no debe extrañar el abuso de poder en que incurre el Fisco cuando trata con un sector de la población al cual lo une un vínculo mucho más estrecho: los empleados públicos. Es en este ámbito donde el autoritarismo se patentiza con mayor brutalidad. Page 90
Como se ha denunciado justificadamente desde la doctrina laboralista3, los autores clásicos del Derecho Administrativo apañaron esta inteligencia del asunto. Inicialmente, para favorecer la postura autoritaria postularon que el vínculo entre empleador y empleado no era de tipo contractual sino que respondía a una fuente "estatutaria" o a un "régimen de sujeción especial" en el cual se ingresa voluntariamente y a cuyos dares y pesares el empleado queda inexorablemente atado4. Ésta ha sido también la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que las relaciones jurídicas derivadas de la condición de empleado público, incluyendo lo atinente a la remuneración y al cese, están regidas por el Derecho Administrativo pero no se derivan de un contrato ya que en ese vínculo el Estado no actúa como persona jurídica sino como poder público5.
El progreso teórico que significó el posterior reconocimiento del carácter contractual de la relación, apenas alcanzó para reconocer que el trabajador estatal además de obligaciones poseía derechos que debían ser considerados (estabilidad, sueldo, licencias, vacaciones, trato igualitario, etc.). Sin embargo, en el terreno de los hechos concretos, las cosas no variaron en absoluto y el criterio dictatorial del régimen de sujeción especial se mantuvo, sólo que en lugar de apelarse a la potestad oficial de reformar a voluntad el estatuto del empleado público se invocó la existencia de un intenso ius variandi que permite al Fisco modificar sustancialmente las condiciones del contrato inicial. Con base en esta potestad de cambio la jurisprudencia llegó a Page 91 consentir la reducción del sueldo (prestación esencial, de carácter alimentario, a cargo del Estado)6 y otros aspectos básicos de la relación jurídica (cambio de horarios, traslado a lugares distantes, asignación de tareas más penosas, etc.). La estabilidad "propia" que supuestamente diferencia en su beneficio al empleado público del trabajador privado, ya que en caso de cesantía indebida es posible el reingreso mediante sentencia judicial, sucumbió ante las leyes de prescindibilidad y el salario mínimo vital terminó siendo móvil hacia la baja debido a las constantes reducciones efectuadas con el implícito o explícito propósito de equilibrar el presupuesto.
De esta manera, aunque hoy día la doctrina administrativista ya no discute el carácter contractual de la relación jurídica entre empleado y empleador7 y que los derechos reconocidos al primero se incorporan a su patrimonio y gozan de la tutela de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, no es menos cierto que el Estado impone sus condiciones a sus empleados, no sólo al comienzo de la relación sino durante toda la ejecución del contrato. Ninguna de las garantías enumeradas en el artículo 14 bis de la Carta Magna goza de efectiva eficacia.
En nuestro país, alrededor de dos millones de empleados públicos sufren las consecuencias de la deshumanización del régimen al cual pertenecen. En la Provincia de Buenos Aires, Page 92 donde fungen casi medio millón, sin calificar de ilegal la huelga realizada por numerosos docentes, el Poder Ejecutivo procedió al descuento de los sueldos correspondientes a los días de paro. Si bien cabe reconocer que en el sector público el derecho de huelga debe ser ejercido con cautela en materia de servicios esenciales, no es menos cierto que la vía de hecho empleada por las autoridades (es decir sin el dictado de acto administrativo alguno), implica un abuso de poder contrario al Estado de Derecho8.
Hemos definido al contrato de empleo público como aquel mediante el cual una persona física compromete la realización de una serie de tareas, previamente reglamentadas, por las cuales el Estado asume el pago de una suma de dinero en forma periódica9. Como podrá advertirse, y como lo ha señalado con razón la doctrina laboralista, no existe diferencia sustancial con el contrato de trabajo ya que en ambos el trabajador o empleado pone a disposición del empresario o empleador su capacidad de realizar una labor física o intelectual a cambio de una paga en dinero, denominada salario o sueldo. La única nota diferencial aparece en relación al sujeto empleador que, en el caso del contrato de empleo público, es siempre una persona jurídica estatal (Nación, provincias, municipalidades, entidades autárquicas).
Sin embargo y como se sabe, quienes nos dedicamos al Derecho Administrativo, obsesionados por mantener la independencia ontológica de nuestra disciplina, ni siquiera nos Page 93 planteamos la posibilidad de realizar un enfoque comparativo. Mucho menos asumimos la idea-fuerza de considerar la esencia común de ambos contratos y proyectar sobre el vínculo de empleo los avances doctrinarios, jurisprudenciales y normativos producidos a partir de la incorporación del art. 14 bis a la Carta Magna en el año 1957. Los administrativistas hemos actuado como si la analogía no existiera como técnica de hermenéutica jurídica, como si el artículo 16 del Código Civil jamás hubiera sido escrito.
En la misma sintonía la Corte Suprema de Justicia de la Nación10 y los tribunales inferiores11, salvo honrosas excepciones vinculadas con la irrenunciabilidad del derecho al sueldo, consideraron que entre uno y otro contrato existía una diferencia sustancial que impedía la aplicación de los principios del Derecho del Trabajo al contrato de empleo público, desechando por añadidura la aplicación analógica de las normas laborales en el ámbito estatal. Por su parte la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dictaminado que el vínculo de empleo público se encuentra reglado por disposiciones del Derecho Constitucional y Administrativo, negando toda injerencia de la ley laboral12.
Las posiciones descriptas son claramente inconvenientes en términos axiológicos y francamente erradas en el terreno jurídico. Sobre todo a partir de la consolidación del denominado proceso de "privatización" o "laborización" del contrato de empleo público, debido fundamentalmente a una interpretación valiosa e inclusiva del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, a la ratificación de Tratados internacionales que reconocen derechos sociales a los empleados públicos, a la sanción de numerosas leyes que tratan por igual a los trabajadores privados y a los agentes estatales (leyes de accidentes y enfermedades profesionales, de regulación del ejercicio del derecho de huelga, de asociaciones sindicales y solución de conflictos colectivos) y al ingreso en las Constituciones provinciales de cláusulas Page 94 claramente enderezadas a la protección de los agentes de la Administración13.
El artículo 14 bis de la Carta Magna, antes de enumerar los derechos sociales, establece que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". La latitud del lenguaje permite incluir en la cláusula tuitiva a los empleados públicos. Sin embargo el Estado ha cumplido la manda constitucional en forma sólo aparente, sancionando leyes y dictando decretos que enumeran una larga lista de derechos del trabajador estatal, mientras en la praxis reina el abuso de poder, la simulación y el fraude. En este sentido las caras del Fisco, como las del Dios Jano, miran en direcciones opuestas. Como legislador proscribe la discriminación y el actuar de mala fe, detenta el poder y la función de la policía del trabajo y, en lógico correlato, fiscaliza y sanciona al sector privado. Empero, como empleador incurre en proporción mayúscula en los ilícitos que describe y penaliza el Congreso y el Poder Ejecutivo14. Así incurre en claros y graves actos de discriminación laboral con el fin de superar reclamos sectoriales, disfraza numerosos aumentos de sueldos para defraudar al régimen previsional y simula celebrar contratos a plazo fijo, renovados ad infinitum, para burlar el derecho a la estabilidad.
Aunque resulte sobreabundante me permitiré recordar que nuestro ordenamiento jurídico recepta el principio de "igualdad Page 95 ante la ley", el cual...
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