Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala I, 13 de Mayo de 2010, expediente 66.276

• Fecha de Resolución: 13 de Mayo de 2010
• Emisor: Sala I

2010 – Año del Bicentenario Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.276 – S.I. –S.. 2

Bahía Blanca, 13 de mayo de 2010.

VISTO: Este expediente nro. 66.276, caratulado “FUENTES, E.H. y CARRASCO, F.A. c/O.S.P.E.C.O.N. s/AMPARO-MEDIDA

CAUTELAR” (nro. de origen 13.844), venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 168/178 y vta.

El señor Juez de Cámara, D.A.E.F., dijo:

1ro.) Los actores, que contrajeron matrimonio en 1999,

y vieron frustradas sus esperanzas de procrear a raíz de “un cuadro de Infertilidad probablemente secundario a un F.M., evidenciado en un cuadro de teratozoospermia” que tiene “entidad suficiente como para requerir de un método de Fertilización Asistida” (según lo informado por el USO OFICIAL

perito médico especialista en ginecología y obstetricia a fs. 140/142 vta.),

pretenden que la Obra Social del Personal de la Construcción cubra en forma total los gastos de un tratamiento de fertilización in vitro por la técnica de inyección intracitoplasmática del espermatozoide (I.S.C.I.), sin límites de intentos y hasta lograr el embarazo, y de todo el tratamiento previo y posterior que sea necesario.

2do.) El señor juez de grado rechazó la demanda e impuso las costas por su orden, por considerar que la práctica médica solicitada no está incluida en el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), que solamente cubre las de diagnóstico y algunas técnicas quirúrgicas, pero no las de reproducción asistida. Sostuvo además que debe evaluarse el impacto económico de las técnicas de alta complejidad como la reclamada sobre el funcionamiento de la obra social; y que la negativa de ésta fundada en esa limitación no constituye una conducta inconstitucional que deba ser suplida por el mandato judicial.

3ro.) Se alzaron los actores contra dicha decisión,

afirmando que la interpretación hecha por el a quo de las normas aplicables es errónea y además “mercantilista”, por lo que piden la revocación del fallo impugnado.

4to.) En primer lugar, cabe señalar que el amparo procede en aquellos supuestos en que un acto u omisión de la parte demandada lesione, en forma actual o inminente y con manifiesta arbitrariedad o ilegalidad (apreciadas objetivamente y al margen de toda controversia o duda), un derecho de raigambre constitucional (doct. art. 1,

ley 16.986 y art. 43, C.. N..).

En el caso subexamine, está fuera de toda duda que la negativa de la obra social a cubrir el costo del tratamiento de fertilización asistida pretendido por los actores no resulta ilegítima ni arbitraria, porque como bien lo señaló el juez de grado, esas técnicas de alta complejidad no están incluídas en el P.M.O. (Programa Médico Obligatorio, Resoluciones 210/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud y sus modificatorias), como surge del completo informe de la Superintendencia de Servicios de Salud obrante a fs. 149/155, que da cuenta de las múltiples razones de esa exclusión.; ni las leyes 23.660 y 23.661 han instituído con carácter obligatorio para los agentes del seguro de salud los tratamientos tecnológicos de alto impacto como el que motiva este amparo. En estas condiciones, el recurso no puede prosperar.

Tampoco existe duda alguna sobre el papel que corresponde a los jueces en el sistema republicano de gobierno que estableció nuestra Constitución en 1853, ni sobre la división de funciones que atribuyó a cada uno de los tres poderes políticos del Estado.

Y en cuanto al criterio supuestamente mercantilista que los apelantes enrostran a la resolución impugnada, cabe señalar que es reiterada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias que emanan de sus decisiones.

Como ha dicho recientemente esta Cámara “no se puede desde el poder judicial tomar la decisión de ampliar el alcance del Plan Médico Obligatorio (PMO), ordenando a cumplir esa prestación, sin invadir esferas propias de otros poderes del Estado (Fallos, 322:1017; 324:2801,

entre otros). Máxime, cuando el caso no se encuentra dentro de aquellos supuestos en los que existe riesgo de vida de las personas” (causa 66.092,

Crova, M.G. y otro c/Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE– s/Sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCCN)

, del 9/4/2010, voto del Dr. Montezanti).

En efecto, el sistema de salud -del que son agentes las obras sociales- está estructurado para asegurar a todas las personas el disfrute del más alto nivel de salud física y mental, mediante la mejor asignación posible de sus recursos, pero no contempla otras situaciones que, como es el caso de autos, no ponen en riesgo la vida de los solicitantes.

2010 – Año del Bicentenario Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.276 – S.I. –S.. 2

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso interpuesto, con costas a los actores, por no existir ni haber existido al deducir la acción el agravio invocado.

El Señor Juez de Cámara, doctor R.E.P. dijo:

1. El encuadre del tema:

   Es principio recibido en la reforma de la Constitución Nacional, de 1994 con la incorporación de los Pactos de Derechos Humanos (art.75 inc.22), que se encuentra protegido el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia, tal como sintéticamente lo expone el extinto maestro M.A.E. en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, pág.127, n°19, como remisión al art.VI, D.A.;

   art.16 D.U.; art.17 P.S.C.R.; art.10 inc.1 P.I.D.E.; art.23 P.I.D.C.; art.5°

   inc.d.iv C.D.R.; art.11 inc.2 C.D.M.-

   Además, reza el art. 14 de la Constitución Nacional (reforma introducida luego de derogar la de 1949) que “El Estado otorgará

   los beneficios de la seguridad social. En especial, la ley establecerá:…;la protección integral de la familia; …”, que como bien exponen G.D., F. y H. en Derecho Constitucional de Familia, pág.72

   del tomo I, ello fue completado por las convenciones internacionales incorporadas en 1994 con rango supralegal, al poner de resalto que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que por ello toda persona tiene derecho a fundar una familia…De allí que el Estado deba asegurar a la familia la más antigua protección y asistencia posible (P.I.D.E.S.C., art.10) especialmente para su constitución … y que el principio ‘pro homine’ debe ser aplicado en la hermenéutica, cuando-como en este caso- varias normas constitucionales a un tema se refieren, buscando la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos.-

   Ese derecho (poder constituir una familia) debe ser...