Las ecuaciones en las licencias de las telecomunicaciones
| Autor | Roberto Dromi |
| Páginas | 39-80 |
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El contrato es el instrumento técnico-jurídico normalmente utilizado para ejecutar prestaciones de contenido patrimonial o económico. El contrato es, entonces, la forma jurídica de mayor prevalencia en la economía.
Es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa "acuerdo de voluntades generador o creador de derechos y obligaciones". Este contrato género no es exclusivo de ninguna rama del derecho en particular. A raíz de las relaciones de alteridad que produce la naturaleza sociable del hombre existen contratos civiles, comerciales, laborales, agrarios, mineros, administrativos.
El típico contrato de colaboración, por la misma fuerza de los hechos, no podía dar respuesta a los cambios que se produjeron en la concepción misma del Estado. Era necesaria otra herramienta jurídica para contener el nuevo Estado que las circunstancias estaban exigiendo.
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En este orden, en nuestro país las privatizaciones se han llevado a cabo a través de contratos administrativos de diversa naturaleza, observando un procedimiento público de selección del contratista para asegurar la máxima transparencia de la operación, resguardando los principios de igualdad, concurrencia, competencia y publicidad.
Por ello podemos sostener que en nuestro ordenamiento jurídico "privatización" y "contrato público" son términos que se predican. El "contrato" para ejecutar la privatización. La "privatización", como sistema, para realizar la transformación del Estado. De modo tal que a los contratos públicos, a través de los cuales se ejecutó la privatización de las empresas del Estado, los consideramos e identificamos como contratos de transformación.
La nota distintiva de los contratos públicos de tercera generación está dada por la unidad ecuacional de múltiples y proporcionados contenidos, que concurren simultáneamente a definir la realidad vivencial del contrato como expresión institucional objetivada de la nueva relación de "justicia" contractual, tanto en su vertiente "conmutativa", simplemente bilateral, recíproca y entre "partes" (concedente y concesionario), como en su vertiente "distributiva", general, colectiva o social, y con efectos directos respecto de terceros (clientes, usuarios y consumidores).
Los contratos administrativos tienen por objeto una prestación de índole pública, con la finalidad de tutelar intereses públicos y de satisfacer necesidades generales.
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EI objeto del contrato público es entonces la consecuencia pública que se persigue con su celebración como factor determinante de la voluntad de los sujetos intervinientes.
La razón determinante de los contratos administrativos es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad pública, una prestación de orden público.
Otro elemento caracterizante de los contratos públicos es la participación de un sujeto público estatal o no estatal, es decir "publicizado", en ejercicio de la función administrativa.
En materia de servicios públicos, además del Estado prestador o concedente surge el prestador particular, concesionario o licenciatario.
Es inherente a la naturaleza del contrato público la existencia de prerrogativas públicas. Esto obedece a la importancia de los objetivos sociales y a la continuidad actualizada de las prestaciones públicas. Las prerrogativas públicas se manifiestan principalmente en orden a la interpretación, modificación y extinción de los contratos.
La existencia de prerrogativas a favor de la Administración, por encima de la relación contractual, tiene fundamento en el bien común. Así, la Administración aparece en la relación contractual en una "situación" de superioridad jurídica material respecto del contratista. Entre estas prerrogativas podemos citar el ius variandi, derecho de modificación unilateral y el principio de continuidad, que exige la Page 42no interrupción del contrato.También se manifiestan las prerrogativas públicas en las atribuciones de adaptación, renegociación y reconversión de esta figura jurídica1.
Además, la Administración mantiene facultades exclusivas para disponer unilateralmente la rescisión o la revocación del contrato2.
La vigencia contractual es necesaria para el logro de las satisfacciones públicas, dentro de un juego equilibrado entre prestaciones y contraprestaciones3.
La continuidad del contrato es una garantía pública que habilita a la Administración a requerir a su contratista la no interrupción en la prestación del mismo.
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La conservación del contrato como derecho es un nuevo principio en la dogmática del derecho administrativo, que refiere a la autonomía publicista de los contratos públicos. Ellos no deben interpretarse pro rescisión, pro rescate o pro revocación, sino que deben entenderse pro vigencia, pro validez, pro continuidad4. Lo que importa en vista del interés general, es que el contrato se cumpla. Por ello, la Administración deberá extremar sus recursos para evitar la rescisión. El principio de continuidad se explica también como defensa, conservación o permanencia del contrato. El último recurso es la resolución o la rescisión del contrato; ello significaría volver a empezar, porque el interés público no se detiene, no se suspende, no se paraliza; la prestación debe continuar.
Otro propio del contrato administrativo es la posibilidad de su mutabilidad, en orden a lograr una más eficiente realización de la justicia distributiva. Es decir, la materialización de la potencialidad de las prerrogativas públicas en orden a la vigencia actualizada y permanente de los intereses públicos a satisfacer.
Se conjugan por esta facultad el derecho al ius variandi, por una parte, con la garantía que representan las ecuaciones contractuales, por la otra.
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De acuerdo con el principio del ius variandi, la Administración tiene competencia para variar por sí lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones de su cumplimiento. Estas modificaciones son en principio obligatorias para el contratista, excepto en los casos en que se infrinjan los límites reglados o los límites discrecionales del ius variandi.
La mutabilidad contractual, para garantizar las ecuaciones contractuales, tiene que tener en cuenta las siguientes pautas:
_ debe respetar la sustancia del mismo y la esencia de su objeto;
_ la finalidad alegada por la Administración para modificar el contrato debe ser objetiva, fundada, cierta y real;
_ la modificación de la relación contractual debe mantener el equilibrio económico-financiero originario a favor del contratista, o reformularlo a medida de la novación contractual, ya sea respecto de su duración, el volumen de las prestaciones, las obligaciones del contratista o las condiciones, forma y modo de ejecución de las prestaciones.
La especificidad de los contratos públicos está dada por su mayor rigurosidad en las formas y al mismo tiempo por una mayor elasticidad en la ejecución. Las prerrogativas públicas se justifican, entonces, en razón del bienestar general y de la justicia distributiva. Por ello, justamente, es que así como es rigurosa la selección, es flexible la ejecución.
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La Administración antes de emitir su voluntad debe cumplir con el formalismo previo establecido en las normas. Rigen en el procedimiento de selección del contratista, principios jurídicos esenciales, de jerarquía constitucional, que deben ser indefectiblemente respetados: pro-concurrencia, pro-competencia, pro-coherencia (con proporcionalidad), pro-finalidad, pro-transparencia, pro-legalidad e in dubio pro admisibilidad.
Los contratos públicos también se hallan subordinados a una mayor rigidez en los fines, consecuencia directa de la satisfacción de las necesidades generales. La finalidad pública no es negociable, por ello no pueden afectarse derechos que afecten a su cumplimiento o realización.
Se trata de una nueva interpretación de la exceptio non adimpleti contractus, que desaparece o al menos presenta una relativa inviabilidad en los contratos de transformación, respecto de la obligación de prestar los servicio públicos básicos o universales, porque justamente está en juego la prestación de un servicio público básico5.
En otras palabras: no cabe interponer la exceptio non adimpleti contractus, porque no puede ser opuesta como defensa por el contratista, aun cuando la conducta de la Administración haya originado una situación que le impida provisoriamente cumplir con las obligaciones sustantivas a su Page 46cargo. Recordemos que en este tipo de contratos, el contratista particular ocupa el lugar del Estado, mantiene plena vigencia el interés público comprometido en la gestión del servicio público, cuya consecución se le ha encomendado.
Son garantías del contratista los principios que establecen que el Estado siempre responde y que no puede caer en quiebra. Por eso el concesionario, para ejecutar el contrato tiene que demostrar que el incumplimiento estatal en el pago tiene tal entidad que afecta dicha ejecución.
Distinta es la situación jurídica respecto de la relación de prestaciones entre concedente y concesionario...
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