Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 29 de Septiembre de 2011, expediente 17.992/11

Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2011

Poder Judicial de la Nación la ciudad de La Plata, a los 29 días del mes de septiembre del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n° 17.992/11 caratulado:

D.G.K.M. y otro c/ Obra Social del Personal del Automóvil Club y otro s/ Amparo

,

procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3

de Lomas de Z., Secretaría N° 10. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: doctores A.P., C.A.N. y C.A.V..

EL DOCTOR PACILIO DIJO:

I.A..

  1. Los actores, -K.M.D.G. y M.A.H.-

    promovieron acción de amparo contra la obra social O.S.P.A.C.A y la empresa de medicina prepaga GALENO

    ARGENTINA S.A., con el fin de obtener la cobertura médica integral a fin de llevar adelante el tratamiento de fecundación in vitro, FIV (técnica de fertilización asistida); en consecuencia se persigue que las demandadas mencionadas solventen de manera integral y total todos los gastos que insuma el tratamiento referido por técnica de Inyección Espermática Intracitoplasmática (ICSI), en las oportunidades que fuera menester hasta conseguir el efectivo embarazo,

    como así también, todo tratamiento posterior necesario a favor de cualquiera de los actores por el plazo que los profesionales de salud indiquen.

  2. Relataron que: a) constituyen una pareja estable desde el año 2004, iniciando poco después de esa fecha una intensa búsqueda para lograr la concepción de manera natural, sin obtener resultado alguno, frente a lo cual comenzaron a realizar consultas con especialistas en la materia quienes indicaron la realización de varios estudios médicos; b) a la actora se realizaron diferentes estudios específicos de fertilidad (hormonales en sangre, histersalpingografía,

    entre otros) descubriéndose la existencia de una obstrucción parcial de ambas trompas con fimosis tubárica bilateral y factor adherencial pelviano; c) a M.A.H., se le realizó un espermograma,

    diagnosticándosele una oligospermia marcada; d) los resultados arrojados por los estudios mencionados -que se adjuntan a la causa- los enfrentó a la realidad de que, no podrían tener descendencia de manera natural,

    debido a eso, el médico tratante de la pareja les indicó

    que para lograr la concepción debían someterse al tratamiento objeto de la presente litis (v. fs 52/53).

    Son afiliados de la Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.) y de la prepaga Galeno Argentina S.A. que resulta ser prestadora de los servicios médicos de la obra social mencionada (registrado M.H. bajo el nro.

    01522884-00-07 y K.M.D.G. bajo en nro. 0135595500-05), (v. fs. 54/55).

    Frente al tratamiento indicado como único medio para lograr el embarazo, es que requirieron de manera informal la cobertura del tratamiento de fertilidad indicado tanto a O.S.P.A.C.A. como a G.S.A., obteniendo de ambas respuesta negativa (v. fs.

    68); por ello, en febrero del 2009 se intimó mediante nota a Galeno Argentina S.A. y por carta documento a O.S.P.A.C.A, de la prepaga no se obtuvo respuesta alguna y de la segunda se recibió por igual vía una negativa expresa (v. fs. 49/51 y fs. 68), lo que motivó

    la presente acción judicial.

  3. Ambas demandadas respondieron el informe circunstanciado que les fuera requerido oportunamente (v. fs. 279/291 –Galeno- y fs. 300/306vta. –OSPACA-).

    G.S.A. en su presentación afirmó que no resulta ser un agente de seguro de salud, ni una obra social en los términos de las leyes 23.660 y 23.661,

    Poder Judicial de la Nación resultando ser una sociedad anónima que ofrece servicios médicos a sus asociados. Hizo hincapié en que sus conductas son acordes a lo normado en Programa Médico Obligatorio, en el cual no se encuentra incluida la prestación aquí peticionada; resaltó además de lo dicho,

    que el objeto de la pretensión se encuentra fuera del alcance contractual celebrado entre las partes originariamente, y sostuvo que en el “Apartado H” del reglamento que rige el vínculo entre las partes –

    conocida por éstas desde el inicio- excluye expresamente la prestación aquí debatida. Delegó la responsabilidad de la cobertura de la prestación requerida por la parte actora al Estado Nacional quien en su carácter de garante de la salud de los habitantes de la Nación, es USO OFICIAL

    quien debe responder.

    La Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino en el informe sostuvo como cuestión previa la improcedencia de la vía de amparo en virtud de no haberse agotado la vía administrativa.

    Afirmó que en su carácter de Agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud, se encuentra obligada únicamente a brindar y cubrir el menú

    prestacional establecido en el Programa Médico Obligatorio y que al no haberse solicitado la inconstitucionalidad del mismo este cuenta con plena vigencia para ser aplicado al caso en particular.

    Sostuvo, al igual que G.S.A., que no puede ser obligada a cubrir una prestación que no se encuentra en el PMO y que los fondos económicos con los que cuenta se constituyen con la recaudación de los aportes de los afiliados y que obligarla a brindar una prestación tan costosa como lo es un tratamiento de fertilización asistida, podría poner en peligro la asistencia del resto de la población beneficiaria, en virtud de ser pública la grave crisis económica que afecta el mercado de salud y el desequilibrio financiero que la situación aquí planteada podría traerle aparejada. Expresó que resulta contrario a los principios de equidad y justicia que por la interposición de una acción judicial se beneficie a un afiliado de manera “especial” más aún si se tiene en cuenta que no estamos en presencia de una prestación cuyo objeto sea el tratamiento de una enfermedad que ponga en riesgo la salud de la actora.

    1. La sentencia recurrida.

      El juez a quo dictó sentencia a fs.

      402/406 mediante la cual se hizo lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora ordenando a la Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.) y a Galeno Argentina S.A., que una vez firme la presente, procedan en forma inmediata a la cobertura integral de gastos que demande el Tratamiento de Fecundación in Vitro, con posterior transferencia embrionaria FIV (técnica de fertilización asistida), al que deberán someterse los accionantes, conforme las prescripciones médicas pertinentes y hasta lograr el efectivo embarazo perseguido y todo tratamiento posterior. Por último impuso las costas por su orden.

    2. Los agravios.

  4. La parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 414/415vta. el cual se concedió a fs.

    418; la empresa de medicina prepaga “Galeno S.A.” hizo lo propio a fs. 425/431 y a fs. 433 el juzgador entendió

    que fue interpuesto dentro del plazo de gracia previsto en la legislación procesal y, consecuentemente, se concedió para su tratamiento.

    1.1 La actora cuestiona la sentencia por cuanto dispone que la misma no será ejecutable hasta su firmeza. Sostiene, en ese sentido, que el espíritu de la vía escogida para el reconocimiento de su derecho (amparo) se contradice con la espera de firmeza que el a quo requiere para que se haga efectiva la prestación otorgada mediante el pronunciamiento jurisdiccional.

    También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas en la instancia de origen (por su orden)

    Poder Judicial de la Nación debiendo recaer sobre las demandadas en su carácter de vencidas.

    1.2. A su vez, los agravios de Galeno S.A.

    en apretada síntesis pueden exponerse de la siguiente manera: a) no le puede ser exigida una obligación que la ley no impone, encontrando fundamento dicha afirmación en el art. 19 de la C.N. el cual dispone que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. En tal sentido afirmó que el Plan Médico Obligatorio (PMO) regulado por la Res. del Ministerio de Salud 201/02 (modificada por Res. 1991/05)

    no contempla la prestación de tratamientos de alta complejidad de fecundación asistida, afirmando que “(…)

    no debe brindarse una prestación fuera del PMO, ya que USO OFICIAL

    precisamente el Plan Médico Obligatorio ha sido concebido para limitar con claridad las prestaciones que se encuentran a cargo de las empresas privadas de medicina prepaga y las obras sociales del Estado (…)”.

    Expresó, que el plexo normativo mencionado es actualizado y modificado periódicamente con la posibilidad de insertar nuevas prestaciones, resultando que la técnica de fertilización pretendida por los accionantes nunca ha sido incluida; b) de los términos contractuales que unen a su mandante con los beneficiarios surge en forma clara (Reglamento de Asociación, Apartado H, exclusiones generales), “(…) la exclusión de procedimientos tanto in vitro como in vivo y sus consecuencias, vinculadas con la esterilidad y fertilidad, según plan. Fertilización asistida y similares, monitoreo de la ovulación, inseminación artificial, etc. según plan …” (Página 44/45 del mencionado reglamento) (…).”; c) es el Estado Nacional en su carácter de garante de los derechos de salud de todos los ciudadanos quien debe garantizar la cobertura que se exige en los presentes actuaciones.

    1. Consideración de los agravios.

  5. Cuestiones preliminares. El derecho a la salud, derecho a la salud sexual y derecho a fundar una familia.

    1.1. El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados...

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