Expediente nº 6681/09 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 14 de Julio de 2010

• Fecha de Resolución: 14 de Julio de 2010
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

D., R.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Devoto, R.A. c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales

Expte. n° 6681/09 "D., R.Á. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'D., R.Á. c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales'"

Buenos Aires, 14 de julio de 2010

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El 09/08/06 el Sr. R.Á.D. por su propio derecho, en su carácter de L. y vecino de la Ciudad, inició acción de amparo (fs. 1/16 vuelta) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, el "GCBA") y la Corporación Buenos Aires Sur (desde aquí, "CBAS") "en virtud de que el Poder Ejecutivo de la Ciudad transfirió un inmueble perteneciente al dominio público de ésta (llamado Parque Ribera Sur o Parque Sur) por medio del decreto 1197/2005, a la Corporación Buenos Aires Sur S.E." (fs. 1, resaltado en el original). Pidió: (i) se declare inconstitucional el decreto 1197/2005 (y normas y actos concordantes) por medio del cual el Gobierno transfirió a CBAS la propiedad fiduciaria sobre el inmueble con frentes a la Av. Coronel Roca 6902, a la Av. General Paz y a la Av. 27 de Febrero, nomenclatura catastral Circ. 1, Manzana 1 B, Sección 84, F.I., parcelas según planos de mensura M-118/2005 y M-119/2005 (en adelante, el "Inmueble"); (ii) se ordene la devolución del Inmueble al patrimonio del GCBA y la inscripción de tal devolución en los registros pertinentes; (iii) se declaren nulas "todas las normas y/o actos, dictados por el Gobierno de la Ciudad, la Corporación Buenos Aires Sur S.E. (entre los que se encuentra la licitación pública Nº 50-CBAS-05 llevada a cabo por la Corporación Bs.As. Sur), así como [todo] acto y/o contrato suscripto por parte de cualquiera de estos (sic) que tengan (sic) relación con la transferencia, concesión y/o uso" del Inmueble (fs. 1 y vuelta); y (iv) se ordene al Gobierno que una vez devuelto el Inmueble, "(...) disponga de todas las medidas necesarias a fin de asegurar el pleno uso y goce por parte de los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires del predio denominado 'Parque Ribera Sur' cumpliendo con el fin dado por el Código de Planeamiento Urbano, o sea un espacio verde de uso público" (fs. 1 vuelta).

   En el marco de la referida acción de amparo, el Sr. D. solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar en el uso del suelo del Inmueble, prohibiéndose además a CBAS realizar cualquier tipo de actos sobre aquél, salvo los meramente conservatorios, cualquier tipo de construcción por sí o por terceros, y se suspenda todo procedimiento licitatorio, de adjudicación, suscripción de contratos y/o cualquier otro acto que tenga como objeto la disposición o administración del Inmueble. También requirió se decrete la prohibición de contratar sobre el Inmueble y la inscripción de la medida en el Registro de la Propiedad Inmueble.

   El accionante fundó su demanda y la medida cautelar en la violación por parte del GCBA y de CBAS, de los artículos 5.1.1, 8.1.2 g, 8.3.1 y conc. del Código de Planeamiento Urbano (desde aquí, "CPU"); art. 2340 y conc. del Código Civil; ordenanza nº 46.229; decretos nº 1243/1995 y 225/1997; arts. 8, 10, 11, 14, 19, 26, 27, 29, 30, 81, 82, 84, 89, 90 y 104 incs. 23, 24 y 27 CCABA; y arts. 17, 18, 19, 28, 31, 33, 41, 42, 43 y 129 CN.

   El amparista relató:

   (i) que por medio del decreto nº 1197/1995, el GCBA transfirió a CBAS la propiedad fiduciaria del Inmueble;

   (ii) que según surge de los considerandos del decreto nº 1197/1995, CBAS solicitó la transferencia fiduciaria del Inmueble para implementar un centro de recreación que incluiría natatorios y juegos acuáticos, así como un campo deportivo; y (iii) que CBAS llamó a licitación pública (nº 50-CBAS-05) para la construcción y explotación en el Inmueble de un parque acuático y un parque temático.

   En relación con la verosimilitud del derecho, el Sr. D. señaló:

   (i) que según el CPU el Inmueble se ubica en un distrito "Urbanización Parque" (en adelante, "UP"), es decir, que se trata de una zona destinada a ser un espacio verde de uso público;

   (ii) que el hecho de que el Inmueble se encuentre en un distrito UP refuerza su carácter de bien de dominio público, ello en virtud del artículo 2340 del Código Civil y del artículo 5.4.10 del CPU y las planchetas correspondientes;

   (iii) que (fs. 13) "[s]olo el Poder Legislativo con una mayoría especial (2/3 de los miembros, art. 82), siguiendo el procedimiento de doble lectura, que implica la realización de una audiencia pública (arts. 89 y 90) puede disponer la desafectación de un inmueble del dominio público y todo acto de disposición de estos (inc. 4 y 5 art. 89)"; y (iv) que el Poder Ejecutivo carece de facultades para transferir un inmueble del dominio público de la Ciudad.

   Respecto del peligro en la demora, el actor expresó que de no concederse la medida cautelar solicitada se provocarían perjuicios irreparables al medio ambiente durante el trámite del proceso, por hallarse el Inmueble "a disposición absoluta de la Corporación Buenos Aires Sur S.E., quien podría darle el uso que considere conveniente, adjudicar la licitación en curso, llamar a otras, o vender el predio" (fs. 14, resaltado en el original). También invocó el principio precautorio en materia ambiental.

2. En primera instancia, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se suspendió la licitación pública nº 50-CBAS-2005 (fs. 84/94 vuelta). La sentenciante de grado ordenó: (i) al GCBA, "se abstenga de innovar en el uso del suelo del predio conocido como "Parque Sur" delimitado por las Avenidas Coronel Roca 6902, General Paz y 27 de Febrero de esta Ciudad de Buenos Aires, sin cumplir con los procedimientos legales y constitucionales aplicables", y (ii) a CBAS, "cesar y abstenerse de realizar cualquier acto de disposición y todo tipo de construcción por sí o por terceros, de disposición o administración del inmueble, salvo los meramente conservatorios bajo apercibimiento de imponer sanciones pecuniarias del 30 % del sueldo mensual bruto en cabeza de los funcionarios responsables del incumplimiento...". La magistrada también citó "a las personas firmantes del decreto 1197/2005 de fecha 9 de agosto de 2005, Dr. A.I., L.. E.E.E., L.. M.A. y L.. R.F., a estar a derecho a fin de asumir, si fuera el caso, las eventuales responsabilidades por presuntos incumplimientos de deberes y obligaciones del funcionario público" (fs. 94 vuelta).

   La jueza explicó:

   (i) que el Inmueble "(...) es el denominado 'Parque Sur' de la Ciudad de Buenos Aires el cual según consta en el Tomo II del Código de Planeamiento Urbano de esta Ciudad figura en la Plancheta N 32 en su edición actualizada al 31 de diciembre de 2002 como distrito UP" (fs. 90 vuelta);

   (ii) que según el artículo 5.1.1 del CPU, el distrito Urbanización Parque (UP) corresponde "a áreas destinadas a espacios verdes y parquización de uso público";

   (iii) que el artículo 1.3.1 del CPU establece que sus disposiciones son de orden público, no pudiendo ser dejadas sin efecto por convenciones particulares;

   (iv) que de conformidad con los artículos 5.4.10, 8.1.1 y 8.1.2 inciso g) del CPU, "(...) las facultades del Ejecutivo se limitan al gestionamiento y preservación de los espacios verdes no contemplándose el cambio de afectación del bien, en concreto, el cambio del uso público, lo cual incluye que tampoco pueda establecer restricciones que desnaturalicen o desvirtuen (sic) en los hechos ese uso general" (fs. 91);

   (v) que en el caso "(...) se habría omitido toda instancia de participación ciudadana no obstante que el Código de Planeamiento Urbano [en el artículo 8.1.2 inciso j)] pone énfasis (....) con relación a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe en forma sistemática y permanente promover la participación de los sectores representativos de la población como de los propios habitantes involucrados en forma directa" (fs. 91 vuelta);

   (vi) que "(...) sin fundamento alguno, en los considerandos del decreto 1197/05 se afirma que el predio en cuestión 'pertenece al dominio privado' de la Ciudad de Buenos Aires lo cual se contradice, con las normas del Código de Planeamiento Urbano, en particular con aquéllas relacionadas con el 'carácter' de los Distritos Urbanización Parque, que (...) se halla estrechamente vinculada al uso público, en concordancia con (...) [el] artículo 2340 del Código Civil, (...) donde hallamos el rasgo de uso común en las cosas que el legislador enuncia como integrantes de los bienes públicos, sean naturales o artificiales, estableciendo bien claro que son bienes públicos los que satisfacen o adquieran 'aptitud de satisfacer usos de interés general'" (fs. 91 vuelta, resaltado en el original);

   (vii) que del artículo 2342 del Código Civil "(...) surge también claramente que la dominialidad privada del Estado es residual (tierras que carecen de otro dueño, inciso 1º) o bien, se trata de cosas afectadas indirectamente al uso común, como sucede con los ferrocarriles y puentes, que permiten la prestación del servicio público del transporte público de personas y cosas" (fs. 92);

   (viii) que (fs. 92) "(...) la disposición de bienes del dominio público de la Ciudad requiere de una propuesta del...