Derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva

• Autor: Cafferata Nores, José I .

Derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva

Por José I. Cafferata Nores

1. Tutela judicial efectiva

La Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporada a la Constitución nacional, y a su mismo nivel (art. 75, inc. 22) en su art. 25[1] establece en términos generales la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial[2] cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convención, o por la Constitución o las leyes internas del Estado[3].

Esta protección corresponderá "cualquiera sea el agente"[4] a quien pueda eventualmente atribuírsele la vulneración, incluso cuando fuere un particular[5] ya que en este último caso el Estado habrá incumplido su obligación de evitar que tal vulneración ocurra y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modo la estaría auxiliando[6]; porque nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados "derechos humanos" porque son esenciales del hombre esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad[7].

* Bibliografía recomendada .

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La jurisprudencia supranacional ha explicitado este concepto señalando que la protección judicial se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un "recurso" sencillo y rápido[8] ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos)[9], y que no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le da origen[10], y también que se garantice "el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso"[11]. El recurso debe ser efectivo, por lo que no alcanza su mera existencia formal, pues la efectividad exige que sea adecuado (que la función del recurso en el sistema de derecho interno sea idónea para proteger la situación jurídica infringida) y eficaz (capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido)[12].

Este es el llamado derecho a la "tutela judicial efectiva" que "comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute"[13].

De lo expuesto queda claro que la tutela judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un delito: la víctima. Sus alcances se analizarán a continuación.

a) La "protección penal"

Antes de la vigencia de esta normativa mucho se discutió entre nosotros si la víctima de un delito tiene o no el derecho, derivado simplemente de su condición de tal, de reclamar al Estado el enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de las sanciones correspondientes previstas por la ley penal. El nuevo sistema constitucional, pero sobre todo las interpretaciones de los organismos supranacionales sobre la normativa de derechos humanos incorporada, aportan mucho a esta discusión, aproximándonos paralelamente a nociones de "protección penal" de la víctima, por obra de un "derecho penal protector".

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1) Posiciones clásicas. Quienes postulan que la víctima de un delito tiene el derecho de reclamo al Estado argumentan desde antaño que, "según los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni límites".

Este derecho es reconocido por la ley suprema que al concederlo "otorga también, como contenido necesario de ese derecho, el poder tutelarlo, y por eso la facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho, es una emanación de esa ley suprema"; por lo tanto la "autoridad social sí es tiránica cuando en algún caso le niega al individuo la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho; y es tiránica, porque despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es decir, de la potestad de defenderse"[14].

Afirman también aquéllos que no hay nada más "lógico, jurídico y moral (sobre todo moral)" que "la admisión del querellante particular cuando el delito afecta un interés jurídico, sea patrimonial o moral". Siendo ésta una cuestión directamente vinculada a los derechos y garantías personales que tienen su protección en la Constitución nacional ante el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas atribuyendo exclusivamente al Ministerio Público el derecho de acusar, pues esto implicaría cercenar una garantía sin ningún motivo jurídico ni político que lo justifique[15]. Concluyen señalando que los ordenamientos procesales "tienen la obligación legal" de incluir al querellante particular en los delitos de acción pública "por tratarse de una garantía de un derecho individual con sustentación constitucional que afecta las relaciones del habitante de nuestro suelo con la justicia". Por ello, la exclusión de esa figura es "desacertada por ser propio de regímenes políticos distintos al nuestro, inspirado en el sistema republicano de gobierno que repele toda idea de monopolio estatal"[16].

La respuesta negativa en Argentina puede sintetizarse en la opinión según la cual el art. 71 del Cód. Penal impide, respecto de los delitos de acción pública ejercitable de oficio, la querella del ofendido. Los particulares se señala no pueden ser titulares del ejercicio de la acción de oficio y a los códigos de procedimiento locales les está vedado atribuirles esta calidad[17]. El presupuesto de esta posición[18] consiste en la creencia de que el Código Penal recepta una concepción material de la acción penal cual es "la potestad de castigar en sí misma".

La regulación material de la acción penal comprende, entre otros puntos, "lo concerniente a la titularidad de su ejercicio" y a los "requisitos para su ejercicio" y

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corresponde, por pertenecer a la punibilidad del delito, a la órbita legislativa del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, Const. nacional)[19].

La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal nacional compartió, en lo sustancial, esta tesitura, afirmando que "lo atinente a la obtención de una condena criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la Const. nacional"[20], porque el derecho que pueda asistir al damnificado por un delito para concurrir con el Ministerio Fiscal al ejercicio de la acción pública "no guarda relación directa e inmediata con el art. 18 de la Const. nacional"[21], ya que la garantía de defensa en juicio supone "la existencia de derechos de los interesados de cuya elucidación se trate"[22]. De allí que no siendo la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de acción pública "un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo"[23], "su exclusión no compromete principio constitucional alguno"[24]. Y para mejor comprensión se expresó que "muy otra, por lo demás, es la situación que plantea el ejercicio de la acción penal privada (art. 73, Cód. Penal). En tal caso el acusador particular es evidentemente el titular no sólo de la acción procesal sino también del derecho sustancial que le acuerda la ley de fondo", por lo "que el privarle sin justa razón del derecho de acción afecta la garantía de la defensa en juicio"[25].

2) Evolución de la jurisprudencia local. Sin embargo y más recientemente parece insinuarse un cambio de orientación de esta línea jurisprudencial. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió que el pedido de condena realizado por el querellante por un delito de acción pública es idóneo para habilitar al tribunal de juicio para que dicte una sentencia condenatoria aunque el fiscal hubiere pedido la absolución fundando esta decisión en el "derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna" cuyo alcance encuentra "coincidente con el que reconocen los arts. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"[26].

Sobre este fallo señalamos que el alto tribunal parecía haber interpretado, aunque implícitamente, que el derecho del afectado está...