Derecho del niño a ser oído. ¿Cómo debe ser escuchado?

Autor:Eduardo Julio Pettigiani
Páginas:61-107
RESUMEN

I. Planteo del problema II. Marco normativo III. Qué implica expresar su opinión por parte del menor IV. ¿Cómo debe desarrollarse la audición del niño? V. Valor de la opinión del niño VI. ¿Debe existir una edad a partir de la cual los menores sean consultados? VII. Carácter personalísimo del derecho del menor a ser oído VIII. Rol del juez IX. Eventuales inconvenientes X. ¿Debe quedar constancia... (ver resumen completo)

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También le presentaban a los niños pequeños, para que los tocara; pero, al ver esto, los discípulos los reprendían. Entonces Jesús los hizo llamar y dijo: 'dejen que los niños se acerquen a mí y no se lo impidan' .

Lucas, 18, 15-17; Mateo, 19, 13-15; Marcos, 10, 13-16.

I. Planteo del problema

La problemática del derecho del niño -y por extensión de todo menor- a ser escuchado debe analizarse a través de dos sustanciales vertientes convocantes, que fluyen a partir de su consideración como sujeto y no como objeto de derechos:

1) El derecho del menor a expresarse libremente en los procesos que involucran intereses que lo afectan;

2) El derecho del menor de defenderse y formular planteos por sí mismo o por intermedio de alguien que exprese técnicamente su voluntad.

Si bien analizaremos ambos aspectos, nos detendremos más específicamente en el primero de ellos, aunque teniendo conciencia plena de que en rigor se trata de aspectos complementarios no excluyentes, en tanto el derecho del menor a expresarse libremente es en nuestro concepto de mayor amplitud e involucra sin duda su posibilidad de defensa, pero de alguna manera esta última requiere de un ingrediente extra, que en aquél -así opinamos- no puede ser exigido con el mismo rigor: la posibilidad de elaborar razonamientos, de formar juicios de valor.

En efecto, el niño puede carecer de discernimiento y de madurez, y sin embargo ser perfectamente capaz de expresar sus sentimientos.

Para que éstos sean captados, sólo basta encontrar alguien dispuesto a oír, si entendemos esta acción en la acepción de atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a alguien 1.

Y para oír al niño, esto es atender sus ruegos, súplicas o avisos se abren dos vías:

a) Escuchar la voluntad expresa del menor; o

b) Desentrañarla, llegar a percibirla mediante un proceso de interpretación.

No escapa a nuestro entendimiento que esto último será harto frecuente porque en muchas oportunidades el niño no será explícito, por no querer o no poder serlo.

La importancia de esclarecer la voluntad del niño o al menos su sentimiento, sus vivencias, sus preferencias, estriba en que, en todo asunto en que él está afectado actual o potencialmente en sus intereses, se convierte en protagonista central del mismo. Sobre él convergen los reflectores del proceso. A él apuntan visceralmente las ansias de realizar la justicia concreta del caso. Respecto de él, el ius suum quique tribuere será alcanzado a través de una decisión que necesariamente se orientará a preservar su interés individual, con exclusión de todo otro interés individual que se le oponga. Preservarlo será en consecuencia la ultima ratio que guiará el accionar del juez.

Se ha dicho que el menor no debe ser colocado en el centro del proceso, lo que le conferiría una posición excesiva, que en definitiva acabaría por serie perjudicial, que de lo que se trata es simplemente de darle un lugar 2.

Si bien coincidimos en que la eventual expresión de voluntad del menor no vincula la decisión del juez, ni su intervención en el proceso es la instancia máxima del mismo, sí creemos en la inmanente esencialidad de tal participación, no teniendo dudas, salvo que se encuentre en juego un interés público o familiar de mayor jerarquía, de que la salvaguarda del que compete al niño desplaza -como ya señalamos- por su importancia todo otro que se le intente oponer. Es en definitiva el recipiendario de la actividad judicial.

A diferencia de bienes que pueden convertirse en objeto del proceso, el niño nunca puede categorizarse como tal, no abandonando en ningún momento su entidad de sujeto de derechos. No es menester -obviamente- saber qué sienten un crédito, un bien inmueble o mueble, incluso un animal, porque no son personas. El niño es en cambio ante todo y sobre todo una persona, y no puede de ninguna manera ser prescindido de su consideración como tal. En aquellos supuestos no existe aptitud para el sentimiento, o de suponerse hipotéticamente su existencia (vg. tratándose de animales), no merece tutela ni prioridad alguna desde lo jurídico. En el caso del niño, la consideración de su interés tiñe el sentido mismo del proceso. El niño no es así instrumentalizado, sino percibido con un sentido finalista. No es tenido , visitado o guardado ; es el principal referente de una relación que está concebida y dirigida en función de su persona, a través de la cual se procura su desarrollo integral, su protección y su derecho a comunicarse con otras personas.

No debe caerse en el error que bien señalan Oppenheim - Szylowicki, cuando apuntan que se habla frecuentemente del 'interés de los menores', pero tal afirmación no va siempre acompañada por la voz y presencia de ellos, sino que son apreciaciones de los adultos sobre la conveniencia y bienestar de los niños 3.

Hemos sostenido reiteradamente por nuestra parte que el interés superior del niño puede ser definido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto.

Ese análisis concreto debe necesariamente tener en cuenta la voluntad o el sentimiento expresado por el menor, ya que de lo contrario nos encontraríamos frente a una abstracción que en aras de una malentendida objetividad privaría a la decisión de su más importante destinatario, quitándole un protagonismo que con singular coincidencia establecen tanto normas de derecho internacional como de derecho interno de la mayoría de los países, incluyendo por supuesto al nuestro.

Se ha dicho con acierto en una imagen muy afortunada que la vida es una película en la que se puede: a) contarla, b) mirarla o c) protagonizarla 4.

Las personas deben ser protagonistas de su tiempo y no meros relatores ni espectadores. En particular el niño, de quien se espera la forja de un futuro venturoso para él y la sociedad. Como señala la citada ponente, mirar es lo contrario de expresarse, el hecho de no intervenir crea una falsa sensación de no pertenecer a la escena, de no querer intervenir, de sentirse como ajeno a los hechos, y también la extraña sensación de 'no decir' ... el término adicción viene del prefijo a -sin-, dicción -decir-, o sea lo no dicho, lo no expresado, estamos creando sin saberlo un adicto en potencia, alguien con problemas afectivos, con falta de oportunidad para pedir lo que necesita, o dar lo que tiene adentro, y esta conducta se va fomentando, a veces se sostiene en la mentira, en la falta de confianza en otro para poder expresar lo que siente 5.

Desde el punto de vista de las políticas sociales, María José Bernuz Beneitez ha estudiado las desplegadas en Francia respecto de la niñez y juventud, y partiendo de la consideración de que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Niños ha sido presentada como un instrumento óptimo para garantizar las tres Pe en el ámbito de la infancia y adolescencia , esto es la Prevención de las situaciones de riesgo, la Protección del menor y la Participación del mismo en la vida social, a los que añade la Prevención de la delincuencia juvenil y de los comportamientos antisociales, sostiene que la inclusión de una serie de derechos que promueven la participación social, apunta hacia una concepción de la infancia como sujeto y no tanto como objeto de protección. Exigiéndose en consecuencia, implementar la Convención no para los Niños sino contando con ellos. Evidentemente este avance en el proceso de subjetivización del niño exige revalorizar su palabra como elemento que define el alcance de sus derechos y que concreta el sentido de su propio Interés superior 6.

En síntesis, el niño concebido como receptáculo de los ideales de progreso del género humano, a través de su formación integral y de la protección de su participación creciente en los mecanismos que lo colocan de cara a la promoción de su acceso a la justicia, al derecho y a sus derechos 7.

Existe marcado consenso en que el menor debe ser escuchado tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social... 8, o más escuetamente en todos los asuntos que lo afectan... se pretende su audiencia en una amplia gama de situaciones en las que él está implicado 9.

Coincidimos con tal apreciación. La audición debe ser amplia siempre que se trate de decisiones que puedan afectar la persona o bienes del menor, aun cuando en el primer caso creemos que el derecho se ejerce con mayor extensión, toda vez que no va a requerirse la exigencia que rodea a las cuestiones patrimoniales en tanto en éstas se necesita la madurez suficiente como para poder formarse un juicio acabado del derecho que le asiste, pudiendo caber respecto de quienes no han alcanzado ese estadio del pensamiento la necesidad de actuar exclusivamente por medio de un representante.

En el presente trabajo nos referimos, salvo aclaración expresa, a la actuación del menor en las cuestiones que afectan a su persona.

La intervención del menor para ser escuchado no reviste el carácter de un medio de prueba, ni constituye un acto de parte 10. Es esencialmente un medio de aproximación del juez a la realidad del proceso, y a la vivencia del principal destinatario de su actividad, algo así como un medio de información del juez, como lo conceptúa José M. Lombardo Vázquez11.

Medio de información por antonomasia al que insoslayablemente debe recurrir el juez, salvo imposibilidad insuperable y manifiesta de hacerlo.

Podemos mencionar a título ejemplificativo las siguientes materias en las que el menor deberá intervenir con la mayor amplitud en cuanto al ejercicio de su derecho a hacerse oír:

- Guarda.

- Adopción.

- Régimen...

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