Estado de derecho e interpretación para una concepción jusrealista y antiformalista del estado de derecho

• Autor: Emilio Santoro
• Páginas: 211-299

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El núcleo^* esencial¹ de la teoría del Estado de Derecho es la tesis según la cual existe un círculo virtuoso entre soberanía del Estado, ley (general) y libertad. Esta tesis se consolidaPage 212al mismo tiempo que el principio de la soberanía popular. El eje alrededor del cual gira este círculo virtuoso es, según el caso, la idea de Locke de que los límites impuestos por la ley a la libertad individual son límites queridos por el yo racional del sujeto cuya libertad resulta limitada ² , o bien la idea rousseauniana de la voluntad general, según la cual el cuerpo colectivo no pretende nunca, por definición, dañar la libertad de uno de sus miembros. Esta ideología “democrática” se combina con la aristocrática, sostenida por MONTESQUIEU , del juez “boca de la ley”, del poder judicial como poder “nulo” ³ . Las dos ideologías se refuerzan recíprocamente y dan origen a un tipo ideal de organización constitucional “legicéntrico”, que podría definirse como modelo Rousseau - Montesquieu. El eje de este modelo es el papel del Parlamento, considerado el órgano soberano por su conexión con el cuerpo electoral; se atribuye a los jueces la tarea de aplicar la ley de modo que sean los fieles ejecutores de la voluntad del cuerpo legislativo (y, por tanto, en última instancia, del pueblo). El poder judicial es esencialmente un instrumento para garantizar la ejecución de la voluntad del Parlamento.

El paradigma Rousseau - Montesquieu, consolidado en Francia con la Revolución, se difundió en la Europa continental en el curso del siglo XIX y terminó dominando la escena europea durante dos siglos. A pesar de semejante éxito, la disolución progresiva de la doctrina contractualista ha vuelto más dudoso el fundamento de esta teoría constitucional. Ya desde finales del siglo XVIII fue muy controvertida la idea de que el legislador está orientado, por su propia formación, a garantizar la libertad de los individuos. Resultó más claro que el orden capaz de garantizar la libertad se confía, en última instancia, al mismo soberano que puede avasallarlo. Como subraya Pietro COSTA ⁴ , una gran parte del liberalismo del siglo XIX se encuentra atravesado por el malestar que se origina en la toma de conciencia de la fragilidad de la protección de los derechos fundamentales que ofrece el paradigma legicéntrico.

A partir de Lorenz VON STEIN y Otto BÄHR , la teoría jurídica alemana intentó poner freno al Leviatán estatal, alrededor de la mitad del siglo XIX, transformando la teoría de Montesquieu de la división de los poderes en una teoría de las distintas funciones del Estado: administrativa, jurisdiccional y legislativa. El Estado-administrador quedó así sujeto tanto a las reglas del Estado-legislador, como a los veredictos del Estado-juez, al que ya la doctrina iluminista había vuelto independiente del poder del ejecutivo y sujetado exclusivamente a la ley. A partir de la segunda mitad del siglo XIX el Estado de Derecho esPage 213el Estado en que rige el principio de legalidad, no sólo para la actividad jurisdiccional (nullun crimen sine lege e nulla poena sine lege), como lo sostuviera el iluminismo del siglo XVIII, sino también para la actividad administrativa. Pero, en cuanto se refiere al Estado legislador, tampoco la escuela jurídica alemana encontró solución alguna. Se limitó a confiar su control a factores extrajurídicos, como la opinión pública, el grado de evolución cívica del pueblo, la historia de la nación. Debieron recurrir a estas fórmulas también las teorías del Estado de Derecho más refinadas, como la teoría de la autolimitación del Estado de Rudolf VON JHERING y la teoría de los derechos públicos subjetivos de Georg JELLINEK .

El nudo de la relación entre poder (legislativo) y derecho es resuelto recién a comienzos del siglo XX por Hans KELSEN . Por un lado, el jurista austriaco identificó al Estado con el ordenamiento jurídico, vaciándolo de toda connotación voluntarista. Por otro lado, a partir de la definición de la teoría jerárquica del ordenamiento jurídico, concibió la relación entre constitución y ley como una relación normal entre dos normas de distinto grado y, por tanto —al igual que toda relación de este tipo— evaluable desde un punto de vista jurídico. En este cuadro, el Parlamento no es ya un órgano soberano sino un órgano obligado a actuar sobre la base de normas constitucionales precisas, que definen su competencia y las modalidades de procedimiento que debe seguir. El exacto cumplimiento de estas normas, y por tanto la corrección formal y sustancial de las leyes, puede ser controlado por un tribunal ⁵ . Para KELSEN , frenar el poder del Leviatán estatal significa, conforme con una ideología consolidada en el iluminismo, someterlo al control de los jueces. Más precisamente, el papel de contención es confiado a un poder judicial considerado —una vez más— à la Montesquieu, como “poder nulo”, es decir, es atribuido a un cuerpo judicial que debe actuar como “boca de la constitución”. En otras palabras, La Stufenbautheorie kelseniana, al fijar la relación jerárquica entre constitución y ley, demolió el dogma del siglo XIX sobre la soberanía del Parlamento y, al someterlo a vínculos jurídicos, volvió jurisdiccionalmente controlable al Poder Legislativo, sin modificar en su conjunto el cuadro positivista y formalista del paradigma Rousseau- Montesquieu ⁶ .

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La trayectoria continental del Estado de Derecho puede considerarse, entonces, como un grandioso intento de “juridicizar” al poder. La culminación de esta vicisitud es, sin duda, la teoría kelseniana del derecho, que abre el camino a una ingeniería constitucional capaz de someter también el poder legislativo al control judicial . Acentuando los aspectos sustanciales más que los formales, la vicisitud del Estado de Derecho puede leerse como el intento por hacer convivir la esfera del poder soberano con la esfera jurídica de las libertades individuales, sustraída a ese poder. Durante el siglo XIX esta tarea parecía imposible. La teoría kelseniana, en cambio, ofreció el camino para la solución del problema en el plano formal, eliminando el dogma de la soberanía del órgano legislativo. Sobre su huella, las constituciones posbélicas se empeñaron en garantizar la tutela no solamente de los derechos de libertad, sino también de los derechos sociales. Pero, el formalismo kelseniano apareció muy pronto como una solución insatisfactoria en el plano sustancial. La expansión progresiva del intervencionismo estatal, a partir de los años setenta, puso nuevamente en riesgo la esfera de la libertad individual frente a la amenaza del Leviatán.

Las constituciones posbélicas de los principales países de Europa occidental han establecido la institucionalización definitiva tanto de los derechos sociales como —siguiendo a KELSEN — del mecanismo del judicial review . La noción de “Estado de Derecho” parecía, por tanto, completamente reabsorbida por la de “Estado Constitucional” y, especialmente, de Estado constitucional caracterizado por un órgano jurisdiccional con el poder de evaluar la legitimidad constitucional de la legislación⁷. Si esta “reabsorción” no se ha consolidado, siPage 215la noción de “Estado de Derecho” ha reconquistado una vitalidad autónoma también dentro de los ordenamientos constitucionales, es porque el modelo kelseniano se demostró incapaz de vencer los desafíos que debió afrontar: en el plano político, el desafío de la “disciplina”; en el plano jurídico, el desafío de la “incertidumbre”. En las siguientes páginas, examinaré brevemente, en el aspecto teórico-político, el desafío de la “disciplina”, para examinar luego el plano del discurso jurídico y el desafío de la “incertidumbre”.

II El desafío de la disciplina

En los últimos decenios del siglo pasado el “Estado de Derecho” se transformó poco a poco en una fórmula mágica, con la cual se intenta disminuir la tensión entre la lógica liberal de los derechos civiles y políticos, y la lógica “biopolítica” subyacente a los derechos sociales ⁸ , que parece haber alcanzado ya niveles insostenibles. Esta tensión se evidenció en las sociedades occidentales, a partir de los años ochenta, por el fuerte aumento de la demanda de servicios públicos y por la simultánea oposición al desarrollo de los derechos sociales, en nombre de los derechos civiles. Sería un error cerrar el análisis de esta oposición considerándola sólo una defensa miope del derecho de propiedad y de posiciones de privilegio, aun cuando este aspecto no deba descuidarse. En efecto, si la polémica contra los derechos sociales puede considerarse como la expresión de intereses cristalizados en torno a la figura del propietario privado y, por tanto, funcional al mercado, ella se inspira en el ideal normativo de la libertad individual que se encuentra en la base de la cultura liberal. Estas oposiciones, entonces, deben verse también como reivindicaciones de una fuente independiente de poder y de iniciativa económica, motivadas por la agudización de la sensación de dependencia de las instituciones políticas y de su poder de decisión ⁹ . Ellas indican que las “normalizaciones disciplinarias”, según la definición de Michel FOUCAULT , son ahora percibidas como incompatibles con el modelo antropológico del sujeto de los derechos sostenido por la doctrina liberal.

No es casualidad que el concepto de “Estado de Derecho”, al que se apela preferentemente, sea el propuesto por Friedrich VON HAYEK . En The Road of Serfdom, de 1944, HAYEK había afirmado que...