Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Noviembre de 2011, expediente 8.957/09

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011

SENTENCIA N° 92891 CAUSA N° 8.957/09. “DEMARCHI HORACIO

ENRIQUE C/ TELEFONICA DE ARGENTINA SA Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN

CIVIL”. JUZGADO N° 77.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30.11.11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

Ambas demandadas, apelan el fallo de primera instancia, en los términos de los memoriales de fs. 716/725 y fs. 732/733 vta. Las accionadas, también cuestionan los honorarios de la representación letrada de las partes y de los peritos contadora y médico, por considerarlos altos, y porque superaron el límite impuesto por el art. 8 de la ley 24.432;

mientras que estos últimos, a fs. 711 y fs. 730/vta, recurren los suyos por bajos.

La demandada Telefónica de Argentina SA (en adelante Telefónica) se queja, porque se la condenó a pagar la indemnización por accidente laboral. Señala que el reclamante continua trabajando en la demandada en la actualidad.

Sostiene que es incorrecta la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557, porque no se acreditó en autos que la aplicación de dicha ley, le hubiera provocado al accionante un perjuicio económico.

Por lo cual, solicita que en este caso, se considere que este último carece de acción para reclamar al empleador, y que solo se deben imponer las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo.

Afirma que el Sr. Juez, no hizo mención alguna al peritaje médico de fs. 526/527, en el cual el experto determinó que la incapacidad del 24% que padece el reclamante, no era producto de las tareas realizadas en la demandada Telefónica. Solicita, asimismo, que se tenga en cuenta la impugnación de fs. 665/vta., sobre el dictamen médico posterior realizado por otro perito, obrante a fs. 656/658.

Además, entiende elevado y excesivo el monto de condena, solicitando su reducción.

Sostiene que no corresponde aplicar los intereses desde el 12.5.08, porque el Sentenciante no justifica por qué se imponen desde esa fecha, pues no está probado en autos que ese sea el momento en el cual el actor tomó

conocimiento de su incapacidad.

Asimismo, considera que si Telefónica estuvo pagando el seguro a la ART, ésta también debe ser condenada solidariamente, junto con ella.

La codemandada Provincia ART SA

(en adelante ART), se agravia porque la Sra. Juez impuso las costas por su orden, a pesar de que no la condenó a pagar la indemnización por accidente laboral. Sostiene que respecto de la acción que se rechaza, las costas se le deben atribuir al actor,

porque resultó vencido en esa contienda.

Por razones de mejor orden,

trataré en primer lugar el recurso de la demandada Telefónica.

En primer lugar cabe señalar que llega firme a esta alzada que el actor ingresó a trabajar en 1979 a ENTEL, que luego fue privatizada y pasó a llamarse Telefónica de Argentina SA, que el 3.10.07 se cayó mientras trabajaba para dicha empresa lo que le provocó politraumatismos,

que fue atendido en los servicios médicos de la ART codemandada,

que el 12.5.08 sufrió otro accidente, que por ese motivo faltó a 1

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trabajar hasta el 2.6.08, y que el 2.3.09 le dieron el alta médica.

En la demanda, a fs. 35,

denunció que tiene incapacidad laborativa, por problemas en su columna vertebral, en su pie izquierdo y afecciones auditivas.

Como consecuencia del siniestro sufrido por el accionante, la perito médica legista, a fs. 656/658

vta, luego de realizar al actor un examen físico, informó que ésta padecía una incapacidad del 20% de la T.O., por presentar lumbalgia y cervicalgia; que también tenía fascitis plantar bilateral, que lo incapacitaba en el 12% de la T.O. Asimismo,

dictaminó una hipoacusia bilateral 10 db entre 2000 y 4000 Hz, con acúfenos bilaterales predominante en izquierdo, que según la fórmula de Savine y F., le ocasiona una pérdida de audición que lo incapacita en forma parcial y permanente en el 6,80% de la T.O., es decir una minusvalía total del 38,80% T.O.

Además, a fs. 676/vta., al contestar las impugnaciones, explicó que utilizó el baremo de Agendas para pericias médico legales de Di Doménica Editorial Abaco, y que el informe lo realizó tomando en cuenta la entrevista realizada con el reclamante y el psicodiagnóstico administrado.

Entiendo que dicho peritaje se encuentra fundado en sólidos conocimientos científicos, por lo que le reconozco plena eficacia probatoria (arts. 386 y 477 del CPCCN).

Si bien las demandadas,

impugnan el mismo a fs. 665/vta. y fs. 666/669, indicando que la experta no determina la incidencia del factor laboral y del extralaboral, al fijar la incapacidad del accionante, tanto éstas como el actor a fs. 660/663, en realidad, solo expresan una simple disconformidad con las conclusiones de aquél, sin explicar realmente el por qué de la misma; por lo que sus manifestaciones no logran controvertir en definitiva dicho peritaje médico.

También señalo que existió un primer dictamen médico a fs. 526/527, realizado por otro profesional, quien concluyó que el reclamante padecía de hipoacusia perceptiva bilateral, artrosis cervical y lumbosacra,

fijando una incapacidad del 24% de la T.O. Asimismo, indicó que dichas afecciones no tenían vinculación con las tareas efectuadas por aquél para la empleadora.

En atención a ello, y a las impugnaciones recibidas (fs. 528, fs. 531, fs. 535, fs. 545/557

vta., y fs, 565/570), se decidió en el anterior grado, remitir las presentes actuaciones a la Excma. Cámara (que siendo sorteada la causa, quedó radicada en esta Sala) para que determinara si era necesario elevar los autos al Cuerpo Médico Forense; petición que fue rechazada a fs. 625 -antes de mi integración a la misma- por no ajustarse a las pautas esenciales mencionadas en la acordada Nº

47/09 de la CSJN.

En este marco, para resolver la cuestión corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 9 de la LCT

(conf. ley 26.428), respecto de que en caso de duda acerca de la apreciación de la prueba producida en el expediente, se decidirá

en el sentido más favorable al trabajador.

Cabe señalar que tomaré en cuenta el segundo peritaje médico, ya que es más reciente, y por ello, demuestra en forma más actualizada, el daño que padece el actor; y en cuanto a su valor técnico, ya me he expedido precedentemente.

Advierto que llega firme a esta alzada, que no prosperó la demanda por la afección auditiva, es decir que del 38,80% de la T.O., solo se hizo lugar a una incapacidad del 32% de la TO.

En cuanto a la relación ante las afecciones y la tarea, tengo en consideración que los 2

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testigos B. a fs. 238/241, A. a fs. 242/244, S. a fs. 247/250, y B. a fs. 468/470, que declararon a propuesta de la parte actora, coinciden en que las tareas que hacía el actor le requería realizar grandes esfuerzos con la espalda y con las piernas, girar el cuerpo hacia un lado y otro, adoptar posiciones incómodas (en cuclillas, de pie, treparse a los postes). Indican que al estar parados sobre estribos, se resiente mucho el arco y la planta del pie, que además, al subir a los postes tienen que llevar una mochila con fichas, cables, pinzas, destornilladores,

que pesan alrededor de cuatro o cinco kilos y que tenía que hacer trabajos en altura y laborar en lugares reducidos.

Al resultar estas declaraciones coincidentes entre sí y con lo expuesto por la parte actora en el inicio, les reconozco plena eficacia probatoria. Además, tengo en cuenta que los testigos han dado suficiente razón de sus dichos, y las impugnaciones de la parte contraria (fs. 284/285 vta. y fs.

291/vta.), que se basan, en que los deponentes B., A. y S. tienen juicio contra las demandadas, no alcanza para desvirtuar sus dichos.

Destaco, antes de toda otra reflexión, que el hecho de que algunos testigos tengan juicio pendiente no descalifica “per se” sus dichos. Solo obliga a un análisis más cuidado de los mismos, a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera.

Esto tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo prácticamente cerrada, si un mismo factor la aqueja, prácticamente todos sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fueran a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder encontrar quienes depongan por su parte.

Lo mismo cabe reflexionar cuando se trata de empleados de la empresa, los que supuestamente la misma no podría ofrecer porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial.

Por lo tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos siempre y cuando resulten contestes y concordantes.

En la especie, los testigos de la trabajadora con juicio pendiente superan este test. La testimonial ha resultado prácticamente contundente en la acreditación de las tareas cumplidas por el reclamante (art. 90 de la L.O., arts. 386 y 456 del CPCCN).

Los testimonios brindados por R. a fs. 484/487 y G. a fs. 486/487, propuestos por la ART,

que se refieren a las medidas de prevención de los riesgos del trabajo, a los relevamientos en el edificio de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y a la capacitación brindada al personal por aquélla (tema sobre el que volveré) son de una generalidad tal y de una falta de vinculación concreta con el actor, que no modifican que el mismo haya sufrido un daño en su salud mientras estaba trabajando para la demandada Telefónica, que le provocó una incapacidad laborativa. Además, tengo en cuenta que trabaja allí desde el 10.10.79, conforme resulta del peritaje contable a fs. 461 y que por el tipo de afecciones que presenta,

las mismas tienen vinculación con las tareas realizadas,...