Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Mayo de 2012, expediente 4.304/10

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2012

Poder Judicial de la Nación Sala III de la CNAT

Expte. Nº 4.304/10

SENTENCIA Nº 93.099 CAUSA Nº 4.304/10 “DELPONTE PABLO

RUBEN ALBERTO C/ DEHEZA SA S/ DESPIDO” JUZGADO Nº

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31/5/12 ,

reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada,

se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La D.C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la demanda, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 768/786 y fs. 791/795, con réplica a fs. 798/808 y fs. 810/813. El perito médico, a fs. 763, apela sus honorarios por bajos. Los letrados de la demandada,

por derecho propio, a fs. 787/788 apelan sus honorarios, por reducidos.

La accionada se queja, porque entiende que la juez de grado, no valoró los términos en que quedara trabada la litis, y la prueba producida. Sostiene que el actor, debió buscar un tercer certificado con criterio,

opinión o dictamen médico, y no apresurarse a disolver el contrato de trabajo.

Alega que el tema vinculado al período de vacaciones y su pago, no fue invocado en el telegrama del 2.8.08. Apela la decisión de que el accionante percibía propinas, y de que éstas eran habituales. Asimismo recurre la condena a pagar la indemnización del artículo 80 de la LCT, y a la entrega de los certificados de trabajo. También apela el salario que tuvo en cuenta la sentenciante, y porque se hace lugar al rubro “asignación familiar agosto 2008”.

El actor, por su parte, se queja porque se rechaza la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil. También apela el monto determinado en concepto de propinas, y la imposición de costas.

Observo que el accionante intimó el 2.8.08

mediante telegrama Nº 73777851, en los siguientes términos: “En función de su condición de empleador A. y debido a que se niegan a continuar con mi tratamiento a fin de mi restablecimiento ad integrum, impugno Alta Médica firmada en disconformidad, por cuanto aún continuo con dolores y no me encuentro en condiciones de prestar tareas, conforme lo comprobaron médicos traumatólogos y surge de certificados entregados y faxeados a ustedes. Asimismo intimo plazo 48 hs. notifique a qué prestador debo concurrir para continuar con tratamiento por secuelas de accidente laboral sufrido en mi hombro derecho y se me fije porcentaje de incapacidad laboral, bajo apercibimiento de efectuar las correspondientes denuncias y considerarme injuriado y despedido por vuestra exclusiva culpa” (ver transcripción a fs. 10).

La demandada le contestó el 5.8.08, ratificando el alta médica e intimándolo a retomar tareas, a lo que el trabajador contestó el 6.8.08, reclamando a su vez salarios por enfermedad y que le hicieran entrega del recibo del mes de julio, rechazando el alta médica.

El 8.8.08, la empleadora volvió a intimar al actor a retomar tareas, bajo apercibimiento de tenerlo por incurso en abandono de trabajo.

Finalmente, el 13.8.08, el actor disolvió el contrato de trabajo mediante telegrama Nº 73803078, cuyo texto dice: “En respuesta a su telegrama recibido el día 9/8/08 cuyos términos rechazo por falaces, mendaces e improcedentes, y atento a sus reiterados incumplimientos e inconductas, a saber: 1) malos tratos impartidos por el supervisor D.M.;

2) suspensión infundada por 6 días durante el mes de febrero de 2008; 3) falta de pago de días del mes de febrero de 2008 por dicha suspensión arbitraria; 4)

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vacaciones mal liquidadas durante enero de 2008 y cambio arbitrario de la fecha de mis vacaciones durante el mes de marzo de 2008; 5) falta de pago de salarios por enfermedad del mes de marzo de 2008 ($ 945,67) que ustedes falsamente hacen figurar en mi recibo como faltas con aviso cuando fueron puestos a su disposición los pertinentes certificados médicos cuyos originales obran en mi poder, incidiendo esto en el rubro presentismo y falta de pago de asignaciones familiares por hijos; todo ello intimado oportunamente por telegrama 72077456 al cual ustedes hicieron caso omiso y guardaron silencio; 6) falta de pago de días de licencia por enfermedad desde el 21/7/08 ($ 578,04) conforme constancias médicas enviadas oportunamente vía fax y puestas a su disposición haciendo ustedes constar maliciosamente en mi recibo ; 7) negándose a continuar con mi tratamiento médico y a determinar incapacidad laboral como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el mes de diciembre de 2007 en mi hombro derecho ya denunciado, hago efectivo apercibimiento cursado en mi telegrama laboral de fecha 2/8/08 y me considero agraviado y despedido por vuestra exclusiva culpa…”.

Desde este discurso telegráfico se advierte que en el telegrama del distracto, el trabajador invoca causales que no fueron introducidas en la intimación.

En efecto, cuando D. disuelve el contrato de trabajo, lo hace en función de siete causales, mientras que el 2.8.08, sólo intimó para que le indiquen con qué prestador debía continuar su tratamiento, y para que se le fije el porcentaje de incapacidad.

En tales condiciones, considero vulnerado el derecho de defensa de la demandada, pues no tuvo posibilidad de rever su posición, ante la falta de intimación por parte del trabajador. Resolver en contrario,

implicaría violar el principio de congruencia.

Desde tal perspectiva, sólo analizaré la causal invocada en el telegrama del 2.8.08, para decidir si existió justa causa por parte del actor, para colocarse en situación de despido indirecto.

La demandada sostiene en el responde, que el 21.7.08, el mismo fue dado de alta por los médicos del A. y que en lugar de retomar tareas, impugnó la decisión mediante el colacionado del 2.8.08 (fs.

116), para luego darse por despedido.

En efecto, no son hechos controvertidos que el 21 de julio de 2008, el accionante fue dado de alta y que la empleadora lo intimó a retomar tareas.

Ahora bien, el trabajador alega que en la fecha indicada precedentemente, no se hallaba en condiciones de trabajar.

A fin de esclarecer este extremo observo que Galicia Salud informa que el 7.8.08, que el accionante fue atendido en la guardia de Ortopedia y Traumatología del Centro Gallego, por una tendinitis en el hombro derecho, indicándosele que no podía realizar tareas de esfuerzo, y le dieron 72 hs.

de reposo (ver fs. 537/543).

Desde tal perspectiva, la situación en que se colocó la empleadora, no resulta ajustada a derecho, pues, ante la intimación a retomar tareas, el actor le contestó que no se encontraba en condiciones de hacerlo, circunstancia ésta que se encuentra fehacientemente acreditada.

En efecto, la demandada, dada la respuesta del actor, debió efectuar un nuevo control médico en otra institución, a fin de determinar su estado de salud y no provocar en forma indirecta, la ruptura del 2

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contrato de trabajo, intimándolo en reiteradas oportunidades a que retomara tareas.

En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

La accionada se queja a su vez, porque la sentenciante decidió que percibía propinas. Sostiene que el accionante reclama una ganancia no consensuada, ni generada en el contrato de trabajo.

En primer lugar, cabe recordar que el artículo 113

de la LCT, establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste,

tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas (destaco), o recompensas, serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.

Es sabido que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (generalmente un cliente), como muestra de satisfacción por el trabajo realizado. Por lo tanto, no resulta necesario que sea consensuado por las partes, al momento de celebrar el contrato de trabajo.

El único impedimento que da la norma mencionada, es que el convenio colectivo de trabajo las prohiba, circunstancia que no se da en el caso de autos, tal como lo menciona la recurrente en su queja.

Resulta irrelevante, en este punto, que el accionante no hubiera cuestionado tal concepto en vigencia de la relación contractual, pues el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley en el marco, del contrato celebrado por las partes. De modo que, el mismo y en virtud de lo dispuesto por el artículo 260 de la LCT, se encuentra facultado a reclamar las diferencias salariales a las que se considera asistido de derecho (artículos 58,

259, 1,12 y concs. de la LCT).

Ahora bien, el actor se queja por el monto determinado en concepto de propinas, e insiste que percibía $ 1.000, mientras que la juez de anterior grado las fijó en $ 400.

Considero que el monto determinado por la sentenciante, resulta ajustado a derecho, toda vez que es de público y notorio, que en una estación de servicios, no todos los clientes dejan propinas, sólo aquéllos a los que se les brinda un servicio más, que el de cargar combustible. En general,

las personas que dejan propinas son las que, o se le limpian los vidrios, o se les inflan los neumáticos, etc. Pero los que simplemente cargan nafta o gasoil, etc., en general, abonan el precio justo de lo gastado. De modo que propicio la confirmatoria en este aspecto.

La accionada se agravia, porque se la condena a pagar la indemnización prevista por el artículo 80 de la LCT, e insiste en que puso a disposición del trabajador, los mentados certificados de trabajo.

Si bien los telegramas a los que hace alusión la recurrente, fueron reconocidos por D., ello no significa que la intención de la empleadora haya sido efectivamente la de entregar los certificados de trabajo. La única forma de deslindar su...