Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Abril de 1998, expediente B 56273

• Ponente: Juez PISANO (MI)
• Presidente: Pisano-Hitters-Laborde-Negri-Pettigiani-Salas-San Martín-Ghione-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., Hitters, L., N., P., S., S.M., G., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 56.273, "Delescabe, E.A. contra Municipalidad de La Matanza. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. El señor E.A.D. promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de La Matanza, pretendiendo la anulación del dec. 1496 del 12-X-94 mediante el cual el Intendente dispuso el cese en sus funciones de personal técnico (músico de la banda municipal), por incompatibilidad en el cargo en virtud de su condición simultánea de suboficial mayor retirado del Ejército Argentino, con fundamento en el art. 41 (t.a. 53) de la Constitución provincial y el dec. ley 8078/73, y su similar 2005 de 29-XII-91 que desestimó el recurso de revocatoria interpuesto contra la aludida decisión.

   Pide, por consecuencia, se condene a la accionada a reincorporarle en el cargo que desempeñaba y a abonarle una suma en concepto de indemnización por los daños y perjuicios materiales así como el daño moral que dice haber padecido, con actualización monetaria e intereses hasta la fecha de efectivo pago.

2. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Municipalidad de La Matanza que, sobre la base de defender la legitimidad de los actos impugnados, solicita el rechazo de la pretensión actora.

3. Agregadas las actuaciones administrativas, así como los cuadernos de prueba y los alegatos de ambas partes, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1. ) ¿Es fundada la demanda?

      En caso afirmativo:

   2. ) ¿Debe presumirse la existencia de un daño derivado de la ilegitimidad de la cesantía?

      En caso afirmativo:

   3. ) ¿Debe la reparación ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima?

      En caso negativo:

   4. ) ¿Qué porcentaje de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima corresponde en este caso fijar en concepto de indemnización y en qué monto debe determinarse el daño moral?

      V O T A C I O N

      A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

1. Señala el accionante que ingresó a la planta permanente de la Municipalidad de La Matanza en el año 1987, desempeñándose como músico en la función de clarinetista de la Banda Municipal (personal técnico) hasta el 1º de noviembre de 1994 en que por dec. 1496 de fecha 12-X-94 se dispuso su cese.

   Manifiesta que es suboficial mayor del Ejército en situación de retiro desde el 31-XII-83, circunstancia conocida por las autoridades municipales al tiempo de su designación según se desprende de su legajo personal.

   No obstante, expresa, en forma sorpresiva le fue notificado el citado decreto dándole de baja en los términos del art. 30 inc. d) de la ordenanza 7745 (Estatuto para el Personal Municipal), con el fundamento de que -verificada tal condición previsional- se hallaba incurso en el régimen de incompatibilidad regulado por el art. 41 (53 actual) de la Constitución provincial y dec. ley 8078/73.

   Cuestiona la referida decisión aduciendo que, dada su condición de jubilado, no acumula dos empleos en actividad y por tanto dista de configurarse la situación de incompatibilidad que se le reprocha.

   Por otra parte, entiende que el dec. ley 8078/73 no resulta aplicable en el ámbito comunal toda vez que en el mismo rigen las normas de la ley Orgánica de las Municipalidades, derivadas a su vez del art. 191 (ex 182) de la Carta local. Agrega que -precisamente por aplicación de tal normativa- el municipio de La Matanza dictó la ordenanza 7745 que no establece incompatibilidad alguna entre el empleo municipal y la situación de jubilado.

   Invoca asimismo a su favor disposiciones de las leyes nacionales 19.101 (ley para el personal militar) y 24.347 (mod. del régimen nacional de jubilaciones), así como la doctrina de los propios actos.

2. En su contestación la demandada sostiene que el art. 53 de la Carta local y el dec. ley 8078/73 resultan aplicables en el caso, argumentando en sustancia que, guardando similitud los haberes percibidos por el señor D. en su condición de suboficial mayor retirado del Ejército Argentino y de empleado municipal, se configura la incompatibilidad sobre cuya base la comuna decretó el cese del nombrado.

3. Las constancias obrantes en las actuaciones administrativas ponen de relieve lo siguiente:

   1. En fecha 8 de abril de 1987 el accionante formuló solicitud de ingreso en la Municipalidad de La Matanza, declarando haberse desempeñado como músico de las Fuerzas Armadas (Ejército), desde 1953 a 1983 (fs. 1/4, legajo 8358).

   2. Por dec. 593 del 18-V-87 se aprobó el contrato de locación de servicios celebrado según los términos de la ordenanza 7745 entre el Departamento Ejecutivo y el señor D. para que éste se desempeñara como músico en la Subsecretaría de Cultura (Banda Municipal) desde el 27-IV-87 al 31-XII-87 (fs...