Decreto N° 2.027

• Emisor: Min. Infraestructura
• Fecha de la disposición: 1 de Septiembre de 2010

DECRETO N° 2.027

Mendoza, 1 de setiembre de 2010

Visto el Expediente N° 8174-G-2009-00020, en el cual obra el Recurso de Revocatoria interpuesto en fecha 18 de agosto de 2009 por el señor Hugo Nestor Galluzzo, en su carácter de Presidente del Directorio de Aguasur Mendoza Sociedad Anónima, contra el Decreto-Acuerdo N° 1690/09 y el Decreto N° 3332/09; y

CONSIDERANDO:

Que por el Decreto-Acuerdo Nº 1690/09 se dispuso la intervención del concesionario Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, con el objeto de restablecer la regularidad en las condiciones de prestación del servicio y asegurar la continuidad del mismo, por el plazo de ciento ochenta (180) días, los que podrían ser prorrogados por Decreto del Poder Ejecutivo por igual término. Asimismo, por la citada norma legal se dispuso la separación de sus cargos de los Directores de la entidad, importando en consecuencia, la sustitución de los órganos de Dirección y Administración del Concesionario precitado, todo de conformidad a lo previsto por los Artículos 48 de la Ley N° 6044, Punto 13, Inciso q) del Decreto N° 2223/94, modificado por Decreto N° 911/95 y Artículo 12.2.4.3 del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima y normas que resultaran de aplicación supletoria.

Que el Decreto N° 3332/09 prorrogó por un término de ciento ochenta (180) días la intervención dispuesta por el Decreto-Acuerdo N° 1690/09.

Que el recurrente invoca su calidad de accionista indirecto de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima por ser accionista directo de Inversoras de Mendoza Sociedad Anónima, que tiene una participación del treinta y tres por ciento (33%) del capital social.

Que dice el administrado en el recurso interpuesto que ha llegado a su conocimiento que el Decreto N° 1690/09 dispuso: a) la intervención administrativa del Concesionario Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, con el objeto de restablecer la regularidad en las condiciones de la prestación del servicio y asegurar la continuidad del citado Concesionario en el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables por igual término, con la separación de sus cargos de los directores; lo que importa la sustitución de los órganos de dirección y administración del Concesionario en los términos del Artículo 48 de la Ley N° 6044; b) designar Interventor de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima al Ingeniero Gonzalo Manuel Davila a partir del día 3 de agosto del año 2009 y por el término previsto en el Artículo 1° de esa disposición.

Que también manifiesta el administrado haber tomado conocimiento de que el Interventor dispuso, entre otras medidas, suspender provisoriamente y por el término de treinta (30) días corridos y prorrogables, relevándolos de prestar funciones en Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima a partir del día 5 de agosto del año 2009, a quienes ejercían los cargos de Gerentes de Asuntos Legales (a cargo de Gerencia General) y de Explotación de la Concesionaria y denegar el ingreso a la misma al personal especialista afectado por el Operador Técnico.

Que entiende el recurrente que lo dispuesto por el Decreto-Acuerdo citado tiene una incidencia negativa directa en el interés y derechos de su representada y la prestación de los servicios a su cargo, menoscabando los derechos e intereses que emanan de su carácter de accionista indirecto, obligándolo a tener que soportar los riesgos y daños asociados a ellos, de una gestión y operación en la cual no tiene participación alguna.

Que por lo anterior solicita el administrado la suspensión de las medidas y su oportuna revocación, a fin de garantizar la vigencia de los derechos e intereses de su representada. A tal fin, adhiere a las presentaciones efectuadas por Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, para cuestionar la intervención dispuesta y advierte sobre su pretensión de acceder a los procedimientos de solución de controversias que le pudieran corresponder en virtud del Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones celebrado entre las Repúblicas Argentina y Francia el 3 de julio del año 1991.

Que corresponde en esta instancia la consideración de los aspectos formales del recurso intentado. La Asesoría Letrada del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte en su dictamen de fojas 149/166 expresa que la presentación realizada tiene la finalidad principal de constituir una "reserva de derechos" frente a la posibilidad que podría asistirle de efectuar algún tipo de reclamo en virtud del tratado internacional citado en el párrafo anterior.

Que como finalidad secundaria el recurrente formula una adhesión al Recurso de Revocatoria presentado por los accionistas mayoritarios respecto del Decreto-Acuerdo N° 1690/09.

Que en el contexto mencionado en el dictamen legal antes referido se menciona que, como primera medida, no cabe expedirse respecto de la reserva de derechos, que en sí misma no necesita de un pronunciamiento que sea el de "tenerlo presente". El marco de los posibles reclamos por ante el CIADI excede la órbita de competencia del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte y hasta de la Provincia, ya que se trata de un acuerdo celebrado entre países. Lo anterior sin perjuicio de entender que la norma recurrida es legítima, se ha dictado conforme a derecho y no genera ningún daño ni menoscabo a los intereses de Aguas de Mendoza Sociedad Anónima.

Que con referencia a la adhesión al recurso interpuesto por los accionistas mayoritarios de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, se entiende que puede considerarse a los presentantes con un interés legítimo respecto de lo establecido en la norma cuestionada. En tal sentido, debe tenerse al Recurso interpuesto en legal tiempo y forma y, por lo tanto, admitirlo en ese sentido.

Que con referencia a los planteos realizados por los accionistas mayoritarios de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, el primer tema a abordar de los que plantea el administrado es el que se refiere al pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo, con especial requerimiento para que cese la intervención y se restablezca en sus cargos a los directores y administradores sustituidos en el Artículo 1° de la norma cuestionada, con fundamento en las disposiciones del Artículo 83 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Que considera que habría una nulidad absoluta por vicios del acto administrativo en su causa y finalidad y manifiesta que el daño que la intervención dispuesta causa es de difícil o imposible reparación.

Que la Asesoría Legal del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte entiende que no cabe hacer lugar al pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo, toda vez que no se ha acreditado que se configuren los motivos que harían posible una excepción al principio general establecido en la legislación vigente.

Que la doctrina uniformemente sostiene que la interposición del recurso no suspende por sí la ejecutoriedad del acto impugnado, pues dicha interposición no actúa como causal suspensiva.

Que, sin embargo, existen algunos motivos a partir de los cuales la Administración puede suspender la ejecución del acto administrativo si se dan las circunstancias. En punto a la consideración de las causales invocadas en el recurso ahora interpuesto, que pueden subsumirse en los supuestos previstos en los Incisos a) y b) del Artículo 186 de la Ley de Procedimiento Administrativo, éstas no se configuran en el presente caso.

Que la afirmación relativa a que la ejecución de la norma en cuestión está causando un daño de difícil o imposible reparación, es puramente dogmática. El recurrente no menciona siquiera en qué consiste tal daño, no lo evalúa ni lo cuantifica, aunque en varias ocasiones hace mención a una supuesta confiscación y afectación a sus derechos patrimoniales y a la subsistencia de la responsabilidad de los accionistas por las decisiones del Interventor.

Que como lo anteriormente expresado se trata de un principio general que obedece a la mecánica de operación del principio de la ejecutividad del acto administrativo, las excepciones deben ser consideradas como tales, de interpretación restrictiva y solamente darles viabilidad cuando de los fundamentos esgrimidos por el interesado surja con toda evidencia el cumplimiento de los requisitos.

Que respecto al considerando anterior, no es este el caso, en el que el administrado al mencionar los daños solamente hace mención genérica a supuestos daños patrimoniales, planteando como si la intervención que fue dispuesta como una medida de carácter temporario, provisorio y cautelar, tuviera por objeto encubrir un rescate o una confiscación, invocando a tal fin una supuesta desviación de poder.

Que encontrándose la provisión de agua potable y de los servicios sanitarios dentro de los que se consideran como esenciales e invocándose por parte del Poder Ejecutivo motivos fundados que justificaron la adopción de un remedio excepcional previsto en la normativa vigente tendiente a asegurar su provisión en forma regular, continua y eficiente, más estricta y rigurosa, debe hacerse la revisión de los motivos que justificarían un posible apartamiento de aquél.

Que no se ha demostrado con ningún elemento en la presentación efectuada cómo podría configurarse el daño patrimonial a partir de una intervención temporal y cautelar, pareciendo más bien como el temor de un grupo de accionistas que la petición de una medida razonable por parte de la concesionaria intervenida.

Que de la norma recurrida no surge la adopción de medidas de corte patrimonial sino de corte instrumental y preventivo, para evitar daños que puedan afectar a la comunidad toda, en tanto se invoca una situación de peligro actual y/o potencial al corroborar la existencia de circunstancias que han puesto en riesgo la prestación misma del servicio público esencial.

Que no es dable, bajo una simple invocación genérica, pretender que se anteponga un interés particular que, aún...