Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 10 de Octubre de 2013, expediente CAF 012354/2003

• Fecha de Resolución: 10 de Octubre de 2013
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FEDERAL- SALA II

12.354/2003

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre del año 2013, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto en autos: “Aguas Argentinas SA c/ ETOSS-resol 81/02

expte. 13.144/00 s/Proceso de Conocimiento”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. J.L.L.C. dijo:

I- A fs. 3/31 se presenta Aguas Argentinas S.A. (en adelante AASA) e inicia demanda a fin de obtener la declaración de nulidad de la resolución nº 81/02, dictada por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (en adelante, ETOSS), en virtud de la cual se le impusieron a la actora sendas sanciones de multa, en los términos del numeral 13.11 del Contrato de Concesión, como consecuencia de los incumplimientos observados, en la oportunidad de analizar el informe Anual de Avance del Plan de Mejoras y Expansión del Servicio (en adelante, PMES) del quinto año de concesión, en el período comprendido entre el 01/05/1997 al 31/12/1998.

A fs. 190/191 vta., la actora amplía demanda,

solicitando se declare la nulidad de la resolución ETOSS nº 94/03, por medio de la cual se le exigió a su parte el pago de las multas impuestas por los artículos 1º a 4º de la resolución nº 81/02 (y en consecuencia intimó a Aguas Argentinas a depositar $3.092.505.-, con más sus intereses desde el 28/11/2003, en un plazo perentorio de 30 días).

II- Se deja constancia que a fs. 390/391 la Subsecretaría de Recursos Hídricos de la Nación informó que las multas impuestas en virtud de la resolución ETOSS 81/02 fueron percibidas mediante la liberación de las garantías oportunamente constituidas por el concesionario.

A fs. 398/400 vta. se rechazó el planteo de inadmisibilidad de la acción deducido por la demandada.

III- A fs. 527/538 vta. el señor J. de primera rechazó la demanda interpuesta por Aguas Argentina S.A., con costas.

Para así resolver consideró que el ámbito decisorio en que se enmarcaba el ejercicio de la función administrativa, objeto de juzgamiento en estos autos, exhibía numerosos y particulares elementos técnicos y especializados sujetos a la discrecionalidad del obrar del ente,

entre los cuales se encontraban precisamente los atinentes a la determinación de las condiciones operativas y al cumplimiento de los términos del contrato de concesión, comprometidos bajo tales condiciones; ello así, por cuanto en estos ámbitos la autoridad administrativa contaba, con un margen de apreciación derivado de su particular especialización y de las circunstancias técnicas y fácticas que rodeaban las distintas circunstancias establecidas en el contrato de concesión aprobado por dto. PEN nº 787/93, que le confería la facultad de llevar a cabo una valoración subjetiva de los intereses comprometidos,

seleccionando alternativas entre varias igualmente válidas (conf. G.,

A., “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, parte general, p. X-15; S.,

D., “Administración Pública, Actividad Reglada, Discrecional y Técnica”, Buenos Aires, 1994, pág. 126).

Consideró que debía reconocerse que los criterios de evaluación técnica, tanto respecto de los incumplimientos comprobados,

como en orden a las sanciones impuestas por el ente, comportaron en su momento (dictado de la resol. ETOSS nº 81/02) el regular ejercicio de facultades discrecionales y técnicas por parte de la autoridad de aplicación, sin que las discrepancias y cuestionamientos vertidos por la aquí accionante posean virtualidad y sustento suficientes, para demostrar la arbitrariedad o ilegitimidad de la actuación cumplida.

Recordó que la discrecionalidad no podía ser entendida como un ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta, sea del juez (conf. P.A., L., “Administrar y Juzgar”, pág.

122, Madrid, 1993) o de la propia administración, pues había que reconocer a la autoridad de aplicación actuante –ETOSS-, como competente en la materia especializada y técnicamente autorizado, en materia de control de las condiciones establecidas en el contrato, no correspondiendo, en principio, sustituir los criterios empleados en ejercicio de su actividad, pues en el caso no se advertía como cumplida con Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad (esta Sala II, in re “Radio Mitre S.A.

c/COMFER”, del 17/06/1999).

En tales condiciones, entendió que, dada la regularidad del procedimiento instrumentado ante la sede de la accionada, que tramitó bajo el número de expediente 13.144-00, iniciado el 12 de septiembre de 2000, garantizados que se encontraban los derechos de rango constitucional que se decían vulnerados, en función de las circunstancias que se llevaban expuestas y los temperamentos seguidos a los fines de la determinación y alcance de las sanciones impuestas –graduación de la multa- por el Directorio del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, en punto a la calificación de los distintos incumplimientos corroborados y determinados por el órgano de control,

era preciso reconocer que los criterios técnicos que habían dado lugar a las sanciones impuestas, no sólo no aparecían ilegítimos o arbitrarios,

sino que ingresaban en un ámbito en el cual se imponía respetar las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas, cuando actuaban válidamente en la esfera de sus potestades normativamente establecidas (conf. C.S., doctrina del fallo del 20/04/1995, in re “P., E.B. c/Consejo Nacional de Educación Técnica –CONET- s/Juicio de Conocimiento”, pub. L.L. 1995-D, pág. 226).

Señaló que la impugnada resolución ETOSS nº 81/02,

era consecuencia del ejercicio de facultades que le eran propias, como organismo de control y fiscalización. Determinaba así, el incumplimiento por parte de Aguas Argentinas S.A., de algunas de las cláusulas contractuales que afectaban a terceros (usuarios y consumidores), razón por la cual, en ejercicio de dicha obligación, el ETOSS, limitó su accionar a la aplicación de las sanciones previstas en el capítulo 13, del referido contrato de concesión.

Afirmó que, en virtud de ello, una disposición de tal naturaleza no podía en principio ser cuestionada en su discrecionalidad técnica ante los tribunales, so pena de desplazar en los jueces el comando de las fuerzas en cuestión, ello siempre que con ella no se incurriera en arbitrariedad violando derechos fundamentales.

Destacó que, dado que la consideración de las faltas resultaba incuestionable, y su valoración como justificante de la calificación a los fines de la aplicación de las multas, no aparecía irrazonable ni desproporcionada a las infracciones detectadas, cabía concluir que no existía arbitrariedad en el supuesto analizado.

Precisó que la apreciación de la entidad de los incumplimientos pertenecía al ámbito de las facultades discrecionales de la administración, en cuyo ejercicio no cabía a los jueces sustituirla, sino sólo revisarla en caso de arbitrariedad o ilegalidad (conf. C.. Adm.

Fed., S.I., del 07/05/1997, pub. L.L. 1998-B, pág. 514).

En orden a la extensión y alcance económico de las multas impuestas, indicó que los criterios técnicos que dieron lugar a las sanciones aplicadas correspondían a un ámbito en el cual se imponía –

como principio- respetar las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas,

cuando, como en el caso, actuaban válidamente en la esfera de sus potestades normativamente establecidas, pues como se había dicho, la función judicial no podía reemplazar la acción de los otros poderes, ni asumir responsabilidad, ni sustituir las facultades que a ellos les concernían, ya que precisamente en el ejercicio de la potestad sancionatoria se reconocía un razonable margen de discrecionalidad en la graduación de la pena (conf. Sala III in re: “Lamaga SRL (TF 25088-I)

c/DGI”, del 10/04/08).

En este contexto, advirtió que para la graduación de la multa se debían tener en cuenta factores tales como, la gravedad y reiteración de las infracciones, las dificultades o perjuicios que ésta pudiere ocasionar al servicio o a los usuarios, el grado de afectación al interés público y de cumplimiento de las metas obligatorias y demás condiciones fijadas en la licencia o permiso.

De este modo, ponderó que, a poco que se reparaba en la entidad de las faltas, así como en el hecho de que la actora no lograba demostrar la irrazonabilidad de las valoraciones efectuadas por el ente, los montos establecidos en concepto de multa, no aparecían en su cuantía notoriamente exagerados, máxime cuando la autoridad de aplicación suministraba razones suficientes que justificaban su imposición en los límites previstos en el propio contrato.

IV- Contra este pronunciamiento interpuso recurso de apelación, Aguas Argentinas S.A. a fs. 542, expresando agravios a fs.

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578/605 vta., los que fueron contestados por Ente Regulador de Agua y Saneamiento (E.R.A.S.), en su carácter de continuador del ETOSS, a fs.

607/616.

V- Sostiene la recurrente que la sentencia apelada es meramente dogmática y que omitió considerar cuestiones conducentes para la justa solución del caso, las cuales fueron planteadas oportunamente en el escrito de inicio.

Esgrime que en el decisorio impugnado se efectúa una consideración arbitraria de los antecedentes de la causa: (i) falta de contemplación de la renuncia recíproca acordada en el artículo 14 del Acta Acuerdo, aprobada por resolución SRN Y DS 601/99; (ii) no se tuvo en cuenta la imposibilidad por parte del ETOSS de aplicar sanciones por incumplimientos de metas durante el quinto año de la concesión y (iii)

omisión de tratar y valorar los...