Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Agosto de 2012, expediente C 104057 S

• Ponente: Negri
• Presidente: Negri-Soria-Pettigiani-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 22 de Agosto de 2012
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia nº 2 del Departamento Judicial de San Martín hizo lugar a la demanda promovida por E.M.A. contra H.H.S. , decretando, consecuentemente, el divorcio vincular de los cónyuges por culpa del demandado a quien le imputó la causal de abandono voluntario y malicioso. Rechazó, en cambio, la reconvención que este último entablara contra la primera y dispuso, asimismo, atribuir la tenencia definitiva de las hijas menores habidas del matrimonio, E.A. y M.B.S. , a su madre (fs. 171/178 vta.).

El demandado reconviniente -por apoderada- se alzó contra dicho modo de resolver mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 185/207 vta.), cuya vista -conferida por V.E. en fs. 241- procederé seguidamente a evacuar.

Con invocación de los vicios de absurdo y arbitrariedad, parte el apelante por agraviarse del encuadramiento legal que de las circunstancias relatadas en los escritos constitutivos del proceso realizó el juzgador de grado, en tanto afirma que habiendo coincidido los esposos en manifestar que con posterioridad a la separación de hecho acaecida en el año 1992, retomaron la convivencia hasta que en agosto de 1993 el marido se retiró del hogar conyugal, fecha desde la cual no medió intento de reconciliación ninguno entre ellos ni acto -judicial o extrajudicial- formalizado por la actora susceptible de exteriorizar su voluntad de reiniciar el vínculo o de emplazar al demandado al cumplimiento de los deberes conyugales hasta la promoción de la presente acción efectuada luego de transcurridos más de diez años de interrumpida la cohabitación, no cabía si no enmarcar el divorcio vincular de ambos en la causal objetiva prevista por el art. 214, inc. 2º del Código Civil -la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un lapso superior a tres años- como invocó al reconvenir y desestimar de plano la existencia de la causal subjetiva de abandono malicioso y voluntario en la que la demandante sustentó la demanda entablada después de más de una década de separada.

Se queja, luego, de que los magistrados actuantes hayan tenido por acreditada la causal recién nombrada (art. 202, inc. 5º, Código Civil), argumentando en contra del acierto y mérito de tal decisión que la conclusión fáctica arribada sobre el particular obedece al absurdo que les endilga cometido en la valoración tanto de los términos del escrito de demanda cuanto de los informes psicológico y social producidos en autos, de los testimonios rendidos y de la absolución de posiciones, elementos probatorios todos que, según su ver, dan acabada cuenta de que medió consentimiento de parte de la actora en el alejamiento que de la morada conyugal realizó el demandado y, por ende, de que la separación de hecho de los cónyuges fue consensuada.

La improcedencia que, en mi opinión, exhiben los agravios traídos, sellan la suerte adversa del progreso del remedio procesal bajo análisis.

En efecto, en lo concerniente a la primera de las impugnaciones vertidas en la protesta, cabe señalar que la causal objetiva invocada en la reconvención al amparo de lo dispuesto por el art. 214, inc. 2º del ordenamiento civil de fondo, cede ante la denuncia de las causales subjetivas, por lo que frente a la acreditación de los hechos configurantes de estas últimas -en el caso, abandono malicioso y voluntario previsto en el art. 202, inc. 5º del citado cuerpo legal- la separación de hecho queda desplazada y el divorcio debe declararse en mérito de aquéllas.

Al respecto, V.E. sostuvo en el precedente Ac. 47.552 de fecha 15-III-1994 que si las causales subjetivas contempladas en los arts. 202 y 214, inc. 1º, Código Civil resultan acreditadas en el juicio respectivo, el divorcio deberá decretarse sobre éstas quedando desplazada la objetiva (art. 214, inc. 2º, Código citado), en tanto la reforma de la ley 23.515 impide su concurrencia.

Basta, pues, lo dicho, para desestimar la procedencia del agravio dirigido a controvertir el encuadramiento legal de los hechos efectuado en el decisorio en crítica.

Igual suerte desfavorable han de correr las críticas dirigidas a desmerecer la decisión del fallo que tuvo por configurado el abandono malicioso y voluntario del hogar conyugal por parte del accionado, en tanto no alcanzan a evidenciar que el razonamiento desplegado por el tribunal de grado para adoptarla se haya visto afectado por el vicio de absurdo que se le endilga en la apreciación de los hechos y pruebas de la causa, déficit que impide a ese Alto Tribunal acceder a la revisión de lo resuelto sobre el particular.

Así es. A través de invariable doctrina, V.E. tiene establecido que calificar el abandono del hogar conyugal como malicioso y voluntario, constituye una típica cuestión de hecho y prueba, reservada como tal a los jueces de mérito, cuyas conclusiones y juicios sobre el particular quedan libres de censura en casación mientras no se demuestre de modo concluyente que son el resultado de un razonamiento teñido de absurdidad (conf. S.C.B.A., causas Ac. 71.830, sent. del 3-X-2001; Ac. 83.283, sent. del 15-XII-2004; Ac. 87.030, sent. del 21-XII-2005 y Ac. 86.196, sent. del 9-V-2007), vicio que -conforme dejé expuesto antes de ahora- no logra el demandado reconviniente poner de manifiesto.

Es que el argumento que ensaya en torno de la existencia, en el caso, de la figura del "abandono recíproco" que invoca configurado a través del consentimiento tácito que de la interrupción de la convivencia desprende prestó la demandante al guardar silencio a lo largo de la década transcurrida desde que se produjo el alejamiento del hogar del demandado hasta la promoción de la acción origen de estos actuados, carece de entidad para enervar lo resuelto por los jueces de mérito que en el veredicto tuvieron por acreditado su retiro de la morada conyugal en agosto de 1993, hecho objetivo que en la posterior etapa de sentencia subsumieron en la causal prevista por el art. 202, inc. 5º del Código Civil en virtud de ausencia de prueba alguna que revele la concurrencia de motivo o circunstancia justificante o legitimante del cese de la cohabitación unilateralmente dispuesta en agosto de 1993 (v. fs. 174/175).

Y la irrelevancia del argumento defensista que intenta oponer el recurrente al criterio seguido en el decisorio, reside en que la sola circunstancia objetiva comprobada en el fallo de los hechos genera una presunción "iuris tantum" de voluntariedad y maliciosidad del abandono, incumbiendo a quien lo hizo acreditar la existencia de causas o razones legítimas o valederas para hacerlo (conf. S.C.B.A., causas Ac. 48.500, sent. del 31-III-1992; Ac. 71.356, sent. del 6-IV-1999) y fue precisamente la orfandad probatoria de alguno de esos extremos exculpatorios lo que condujo al tribunal a tener por configurada la causal subjetiva en comentario, siendo, por lo demás, que la figura del "abandono recíproco" de la que echa mano el opugnante a los fines de revertir el sentido de la decisión, no...