Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Noviembre de 2011, expediente 25.093/2008

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 25.093/2008

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73671 . SALA

V. AUTOS:

D´ERRICO, LUIS MARCO C/ LE LIS S.A. S/ DESPIDO

(JUZGADO Nº 26).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de noviembre de 2011 se reúnen los señores jueces de la Sala V,

para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Contra la sentencia de grado (ver fs. 313/315) apela la parte actora a tenor del memorial glosado a fs. 324/328 vta., contestado por la demandada a fs.

338/339. Esta última parte también recurre el fallo de primera instancia a través del escrito agregado a fs. 321/322, contestado por la contraparte a fs. 332/334.

II) Por razones metodológicas analizaré en primer lugar el re-

curso de la parte actora.

El actor considera que el despido dispuesto por la demandada constituyó un acto discriminatorio antisindical, razón por la cual pretende el pago de la indemnización agravada prevista en el art. 52 de la ley 23.551 o, subsidiariamente, la reparación del daño moral pertinente.

La demandada niega la discriminación imputada y la configu-

ración de los presupuestos de fundabilidad de las pretensiones incoadas en el escrito de inicio.

El juez de primera instancia señala en lo pertinente:

…El actor no ha acreditado que se postuló como candidato a una elección de delegados, no sólo porque ni siquiera acreditó que el sindicato hubiera convocado a elecciones, sino porque, según el testimonio de Alegre (fs. 274),

quien se había postulado como candidato había sido J.R., y no el actor.

En consecuencia, no haré lugar a la indemnización prevista en el art. 52 de la ley 23551, y tampoco a la del daño moral, puesto que no se han aportado elementos de juicio suficientes para presumir que el actor fue despedido como un medio para discriminarlo por su actividad gremial…

(ver fs. 314/315).

Llega firme a esta instancia, pues el actor guarda absoluto si-

lencio al respecto (conf. art. 116, L.O.), la conclusión del Dr. C. según la cual no está acreditada la convocatoria por parte del sindicato a elecciones de delegados.

En este contexto, se impone la confirmación del rechazo del reclamo de la indemnización del art. 52 de la ley 23.551 ante la falta de configuración de uno de los requisitos de fundabilidad de esa pretensión (conf. arts. 41, a), 50 y concs., ley 23.551).

En cambio, estimo fundado el reclamo de la reparación del daño moral, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial-

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esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas:

"Parra Vera, M.c.T.S." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006),

Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.

(sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007), “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008), “R., R.F. c/Roura Cevasa Argentina S.A.” (sent. def. nº 71.874, del 19/10/2009), “.,

G.A.c.S.” (sent. def. nº 73.068, del 20/04/2011) y “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina c/Bingo Ciudadela S.A.” (sent. def. nº 73.551, del 26/10/2011) y como integrante de la Sala IV en las causas: “L., V.C.c.S.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009) y “B., G.D.c.S.” (sent. def. nº 94.298, del 15/09/2009).

Uno de los problemas que presentan los actos de discrimina-

ción emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está

tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré

fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamen-

tal.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Re-

comendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elemen-

tos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche Poder Judicial de la Nación -3-

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de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...

...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta

(conf. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instru-

mentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida”

en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Co-

misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. G.V.P., “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998,

p. 205/10).

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Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cor-

tes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garant-

ías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cita-

da disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,

la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el...