Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala II, 9 de Abril de 2010, expediente 66.092

• Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2010
• Emisor: Sala II

2010 - Año del Bicentenario Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.092 - Sala II - Secr. 2

Bahía Blanca, 09 de abril de 2010.

VISTO: En acuerdo el presente expediente nro. 66.092 de la secretaría nro. 2, caratulado “CROVA, M.G., y otro, c/

Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE–, s/

Sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCCN)”, venido del Juzgado Federal nro. 1

de la sede, para resolver las apelaciones de fs. 149/150 v. y 151/161

contra la sentencia de fs. 131/145.

El señor Juez de Cámara, doctor N.L.M., dijo:

1.1. Los actores pretenden la cobertura –por la prestadora de medicina prepaga demandada– del tratamiento de fertilización asistida por el procedimiento ICSI1, las veces que sean necesarias hasta lograr el éxito de la gestación, y de los gastos para su realización en Buenos Aires.

1.2. Sobre la base de las consideraciones que resumo de seguido, el USO OFICIAL

a quo rechazó la demanda e impuso las costas en el orden causado (fs.

131/145):

1.2.1. Los Estados partes (de los tratados con jerarquía constitucional) se han obligado “hasta el máximo de los recursos” disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.

1.2.2. Las resoluciones de la Superintendencia de Servicios de Salud 201/02 y 1991/05 y el Plan Médico Obligatorio solamente prevén prácticas de diagnóstico para determinar las causas de la infertilidad, pero no las técnicas de fertilización asistida.

1.2.3. Los derechos referidos a la reproducción, incorporados por los tratados internacionales al texto constitucional, no se traducen en la obligación –a cargo de las obras sociales–, de dar cobertura, ya que el tratamiento no está en el PMO. Debe tenerse en cuenta en este sentido el impacto económico que la cobertura –de una prestación costosa y sin riesgos para la vida– tendría en el financiamiento del sistema, y cuya decisión corresponde exclusivamente al legislador. En casos como el sub exámine hay que tener pues en cuenta la realidad socio-económica de un Estado y el impacto que medidas como la requerida ocasionarían en el 1 Inyección intracitoplasmática de espermatozoides. El marido padece de hipospermia y de azoospermia, por ausencia congénita de conductos deferentes y vesícula seminal; lo cual fuerza a obtener los espermatozoides que los testículos producen, por aspiración epididimaria.

sistema de salud, en desmedro de otras prestaciones obligatorias y de imperiosa necesidad.

1.2.4. Se remite en fin a las conclusiones de la Cámara Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, S.I., in rebus “Bria” y “Colacelli”: “La limitación de la cobertura de los actores a los términos contratados, no configura una conducta inconstitucional que deba ser suplida por otra por mandato judicial. Ello sin perjuicio de destacar que puede resultar conveniente que la legislación regule este tipo de prestaciones de salud, armonizando la totalidad de los derechos comprometidos.”

2. Contra lo resuelto interpusieron apelación la demandada, por la imposición de costas; el representante de OSDE, D.G., por altos los honorarios a su favor (fs. 149/150v.); y la actora (fs. 151/161), cuyos agravios resumo:

   2.1. El a quo prioriza una postura economicista y pone el acento sobre el peligro en los recursos del Estado y del sistema de salud, sin ninguna prueba y sin que ello haya sido alegado por la demandada como defensa, en contravención al principio de congruencia. Agrega que la demandada es una empresa privada líder en el sector, que hace de la medicina un negocio lícito, pero que no atiende las necesidades primarias de la población general.

   2.2. El fallo contradice los objetivos del Sistema Nacional de Seguros de Salud, tendiente a proveer prestaciones igualitarias, integrales y humanizadas, a la protección, recuperación y rehabilitación de la salud,

   que respondan al mejor nivel de calidad disponible (ley 23.661: 2, 1er. §),

   Ello constituye un fundamento legal de su pedido –que el juez ha ignorado– por lo que mal puede una resolución ministerial limitar las prestaciones que se deben brindar, a las que se incorporen a una lista de dudosa actualización.

   2.3. No puede descartarse la cobertura requerida por un retrógrado prurito ético sobre la concepción de la vida fuera del seno materno.

   2.4. Sostiene en fin que los antecedentes jurisprudenciales citados por el a quo corresponden a casos distintos del de autos.

3. A fs. 171/177 el F. General asumió intervención propiciando la revocación del fallo y el acogimiento de la demanda.

   4.1. Además de la necesaria empatía que es menester en asuntos tan sensibles como el presente (pues el instinto de reproducción es de los más relevantes y venerables en el ser humano), he compulsado la jurisprudencia de tribunales colegas registrada en el Centro de Información Judicial en búsqueda de argumentos que pudieran concurrir a desentrañar la solución más justa. Analizados los pronunciamientos de las Cámaras Federales de La Plata-III (16.489/09 “Ramírez c/IOSE”,

   2010 - Año del Bicentenario Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.092 - Sala II - Secr. 2

   8/9/2009), M. delP. (“Ricci c/OSPE y OMINT”, 29/12/2009), y San Martín-I (119/09 “Penza c/OSDE”, 26/2/2009), encuentro sólidos e ilevantables los de esta última los que, por elemental honestidad intelectual, transcribo a continuación:

   Ha menester señalar que el derecho a la salud está reconocido por la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis y 33) y por los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN), tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25, inc. 1°) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 5°). Por lo tanto, la autoridad pública tiene la obligación...