Poder Judicial de la Nación SENT.DEF.Nº: 16331 EXPTE. Nº: 18.183/ 05 (23.486)

JUZGADO Nº: 73 SALA X

AUTOS: "COSELINO MARIANO C/ SMITH GROUP S.A. Y OTRO S/

DESPIDO"

Buenos Aires, 23/10/2008

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1º) Llegan estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra la sentencia de fs. 378/381 formula la codemandada Procter & Gamble Argentina S.C.A. a fs. 383/390, mereciendo réplica del actor a fs. 399/400. La demandada se considera agraviada porque se admitió la demanda contra ella y además se la condenó a la entrega del certificado y las constancias del artículo 80 de la L.C.T.; como también se rechazó el planteo de inconstitucionalidad que opuso contra el artículo 16 de la ley 25.561 y se admitió tal pretensión y porque estima elevados los honorarios fijados.

También apela el letrado del actor por entender bajos sus honorarios.

2º) El agravio de la codemandada Procter & Gamble Argentina S.C.A.

se centraliza en cuanto fue solidariamente condenada al pago de los diversos créditos indemnizatorios derivados del despido indirecto y los correspondientes a la liquidación final, al tenerse por probado que obró como empleadora directa del actor.

De comienzo señalo que se encuentra firme (por no haber sido materia de apelación y agravios) la responsabilidad de la demandada Smith Group S.A. que se tuvo por configurada sobre la base de las presunciones derivadas del estado procesal de "rebeldía" en que incurrió esa parte al no presentarse en autos a contestar demanda y la ausencia de prueba en contrario (conf. art. 71, L.O.).

En punto a la responsabilidad atribuida a la codemandada Procter &

Gamble Argentina S.C.A. destaco que la magistrada de grado fundó ese tramo de la decisión en los hechos que extrajo de las declaraciones de Fontana y Pascual (fs. 297

y 303) en cuanto refirieron de un modo conteste que el actor realizaba sus tareas habituales de promoción, relevamiento de datos y levantamiento de pedidos (v.g.

"confección de transfers") a favor de la mencionada codemandada y que hizo exclusivamente bajo las órdenes e instrucciones que le impartía el personal de esta última ya que Smith Group S.A. sólo intervenía al momento de la contratación y en oportunidad del pago de los salarios. De ello infirió que la codemandada Procter &

Gamble Argentina S.C.A. obró como la real empleadora del actor y la demandada Smith Group S.A. operó como una mera intermediaria en la contratación. Sobre esa base y por aplicación del principio "iura novit curia", encuadró la situación de autos en el supuesto de intermediación fraudulenta contemplado en el 1er. párrafo del artículo 29 de la L.C.T. y desde esa tesitura, estimó justificado el despido indirecto y condenó solidariamente a ambas codemandadas al pago de los créditos salariales e indemnizatorios derivados de la extinción del contrato de trabajo (ver considerandos a fs.376 "in fine" y fs. 377 de la sentencia).

El fundamento reseñado no es objeto de una crítica concreta y razonada de la recurrente como lo exige el artículo 116 de la L.O. La apelante se limita a afirmar la autenticidad de la situación de subcontratación que adujo y reitera ante esta instancia las defensas que oportunamente opuso ante las pretensiones que el actor fundó en las disposiciones del artículo 30 de la L.C.T. Tales argumentos no rebaten que la prueba testifical referida por la juez "a quo" acreditó en forma suficiente la existencia de los elementos de subordinación laboral directa que cuestiona. Adviértase que los testigos refirieron de modo conteste que las órdenes e instrucciones eran impartidas por la aludida parte. En el contexto apuntado, estimo que la queja trasunta una discrepancia que no logra rebatir la sentencia recurrida en lo principal que decide.

3º) Como la condena a hacer entrega al actor del certificado y constancias del artículo 80 de la L.C.T. no fue dispuesta contra la recurrente como consecuencia de una responsabilidad solidaria sino por su propia condición de empleadora y principal obligada, la queja que articula con sustento en la supuesta 2

Poder Judicial de la Nación dificultad que le acarrearía el hecho de tener que cumplir esa obligación como responsable vicaria carece de sustento y debe desestimarse.

4º) El agravio referente al rechazo del planteo de inconstitucionalidad sobre el artículo 16 de la ley 25.561 tampoco puede prosperar.

Ello es así porque en el marco de la grave crisis económica que dio origen al dictado de la mencionada ley, la normativa del art. 16 no resulta irrazonable porque no limitó el poder del empleador de despedir, sino que lo tornó más oneroso al incrementar el monto resarcitorio de la indemnización por despido.

Con la sanción de dicha ley el legislador argentino quiso proteger al trabajador en época de desempleo que ante una situación de despido sufre la consecuente dificultad de reincorporarse al mundo laboral. De ese modo se intentó

salvaguardar la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario (art.

14 bis C.N.), la cual ante la emergencia debe prevalecer por sobre el derecho de propiedad del empleador.

En tal sentido cabe destacar que es criterio del máximo Tribunal que ante situaciones de gravedad puede intervenirse en el orden patrimonial limitando los derechos en un cierto tiempo, para asegurar la protección de la comunidad y el restablecimiento del tráfico normal de las relaciones de la sociedad que el sistema político requiere (Fallos 313:2; 1530, entre otros).

Desde la precitada perspectiva, el artículo 16 no adolece de una irrazonabilidad ostensible, en particular si se repara en los elevados índices de desocupación de la época que interesa y que la norma en cuestión no limitó la facultad rescisoria del empleador, sino que simplemente agravó la tarifa resarcitoria,

sin impedir lisa y llanamente la posibilidad de despedir. La circunstancia mencionada en último término diferencia al supuesto de autos de aquél que fue analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "De Luca, José c/ Banco Francés del Río de la Plata" y que motivó la descalificación con base constitucional de una norma específicamente aplicable al personal bancario.

Con relación a la prórroga del plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 a través de sucesivos decretos, cabe señalar que mediante ellos el Poder Ejecutivo, al ejercitar las facultades que se le delegaban por ley, extendió el lapso de vigor con el objeto de proteger al trabajador contra el despido arbitrario según la intensidad que exigían las circunstancias de creciente desempleo y crisis socioeconómica (ver en igual sentido, SD 14940 del 15/02/07 en los autos "Velazquez, Samuel Jesús c/ Ifati S.A. s/ despido" del registro de esta sala).

En punto a los rubros sobre los que se proyecta la duplicación indemnizatoria, cabe destacar que en el caso el despido se perfeccionó el día 12/01/05, esto es bajo la vigencia de la ley 25.972 (conf. art. 5º ley cit.), por lo que no deviene aplicable el decreto 264/04 mencionado en el recurso, sino las disposiciones del decreto 2014/04 (pub. B.O. 7/01/05).

Al votar en la causa "Geminiani, Fabiana Marion c/ Los Alerces S.A.

y otro s/ despido" (S.D. 15.219 del registro de esta Sala X de fecha 15 de mayo de 2007) he tenido oportunidad de sostener que el art. 2° del mentado decreto ha excedido las facultades reglamentarias y por tanto no resulta válido en el marco de lo dispuesto por el art. 99 inc. 2° de la Constitución Nacional. En tal sentido, hice mención en mi voto al recordado jurista Bidart Campos en cuanto afirmara que todo decreto reglamentario debe hallarse nítidamente subordinado a la ley que reglamente pues carece de contenido sustancial y su finalidad es exclusivamente dar detalles para asegurar el cumplimiento de la norma legal y de ese modo asegurar la finalidad del legislador (autor cit., Manual de la Constitución Reformada, tomo III, p.

243, ed. Ediar 1999).

Desde la precitada perspectiva, destaqué que el art. 4° de la ley 25.972

impuso el cálculo del concepto en cuestión "por sobre la indemnización que les corresponda (a los trabajadores) conforme a lo establecido en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". Sin embargo, el art. 2° del decreto estableció que el agravamiento indemnizatorio "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". Y ello revela que la 4

Poder Judicial de la Nación reglamentación introdujo un dispositivo "sustancial" que no se encuentra en armonía con la finalidad que se propuso el legislador al sancionar la ley 25.972 a poco que se considere que esa ley apuntó exclusivamente a la indemnización por antigüedad tal como surge claramente del uso del singular ("por sobre la indemnización"). Por ende entiendo que en el punto no resulta necesario acudir a la interpretación de la norma "en el sentido más favorable al trabajador" según lo dispone el art. 9° de la L.C.T..

Sobre la base de estas consideraciones, estimo que en el caso debería admitirse este aspecto de la queja y fijar en $ 7.000 (equivalente a la indemnización por antigüedad) la suma admitida con fundamento en el art. 16 de la ley 25.561, con lo cual el monto de capital de condena debería reducirse a $25.797,65, que deberá

abonar la demandada en el plazo, modo y con más los intereses determinados en el fallo de origen.

5º) El nuevo resultado propuesto impone revisar la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas (art. 279, CPCCN), con lo cual deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones formuladas en relación.

Propongo que las costas de la primera instancia se mantengan a cargo de las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN), fijándose en el 16%, 11% y 6% del monto de condena (que incluye capital e intereses) los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada y del perito contador, respectivamente (conf. art.

38 ley 21.839 y arts. 3º y 12º del dec.ley 16.638/57).

Postulo que las costas de la alzada se impongan impongan a la codemandada que resultó vencida en lo sustancial (art. 68, CPCCN), fijándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones ante la primera instancia. (art. 14 ley arancelaria).

En consecuencia, voto por:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y reducir el monto de capital de condena a la suma de PESOS

VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE, CON SESENTA Y

CINCO CENTAVOS ($25.797,65), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los aditamentos establecidos ante la instancia anterior;

II. Imponer las costas y regular 5

los honorarios de ambas instancias del modo expuesto en el último de los considerandos precedentes.

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

1º) Adhiero a los fundamentos del voto que antecede, con excepción de los vertidos por el Dr. Stortini a favor de la descalificación constitucional del decreto 2014/04 por exceso reglamentario.

El párrafo segundo del artículo 4º de la ley 25.972 establece que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuestos por el art. 16 de la ley 25.561, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.

En ese contexto, considero que no puede entenderse que la expresión usada "por sobre" importe un límite respecto de los conceptos sobre los que debe incidir el porcentaje adicional del recargo que fije el Poder Ejecutivo, ello iría en pugna con la prohibición expresa de los despidos que contempla la primera parte del citado artículo 4.

Ahora bien, más allá de que en los considerandos del decreto cuya validez constitucional se cuestiona, concretamente el dec. 2014/04, se haya enunciado que el recargo se calcularía sobre "la indemnización" en singular, no puede soslayarse, que en su parte resolutiva, el Poder Administrador expresamente estableció que el adicional fijado (80%) se aplicará por sobre los montos indemnizatorios que les corresponda percibir a los trabajadores despedidos (la cursiva me pertenece). A lo que cabría agregar, que el art. 2 del decreto en cuestión aclara expresamente, que: "A los efectos del cálculo de las sumas referidas en el artículo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo".

Poder Judicial de la Nación Ello así, permite concluir, que en uso de las facultades otorgadas por el Poder Legislativo, el PEN quiso extender la base de cálculo del recargo, a todas las indemnizaciones generadas por la extinción del vínculo contractual.

En efecto, conforme el art. 4 de la ley 25.972 el Congreso ha delegado en la Administración ensanchar de cualquier modo las reparaciones por despido ­ya sea fijando un determinado porcentual de aumento como ampliando el piso sobre el cual debe aplicarse el mismo- y consecuentemente, que el Poder Ejecutivo Nacional no ha extralimitado los parámetros del art. 99 inc. 2 de la Carta Fundamental al dictar el tantas veces cuestionado art. 2° del decreto 2014/04 (B.O. 7/01/05) (ver entre otras SD 14669 del 18/10/06 en autos "Ferreira Mauricio Hernan c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ despido", "Granelli Fabián Dario c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA s/ despido").

En función de lo brevemente expuesto, sugiero desestimar el planteo de inconstitucional pretendido y confirmar la sentencia en cuanto decide en relación.

2º) La solución propuesta impone analizar los agravios vertidos contra las regulaciones de honorarios practicadas en origen.

En punto a los estipendios asignados a favor de la representación letrada del actor y del perito contador, estimo que en atención a las tareas cumplidas y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes los mismos resultan equitativos y deben confirmarse (conf. art. 38 de la L.O, cctes. ley 21.839, según ley 24.432).

En otro orden, sugiero que las costas de alzada se imponga a la codemandada (art. 68 CPCC), a cuyos efectos aconsejo fijar los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones ante la instancia de origen (art. 14, ley arancelaria).

Por las razones expuestas, voto por:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios;

II. Imponer las costas de alzada a la demandada;

III. Regular los honorarios de la alzada a favor de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones ante la instancia anterior.

El Dr. ALVARO EDMUNDO BALESTRINI dijo:

Discrepan mis distinguidos colegas sobre los rubros que corresponde considerar a fin de determinar el importe de la indemnización prevista por el art. 16

de la ley 25.561, como consecuencia de lo dispuesto por la ley 25.972 y el decreto 2.014/04 y ello motiva mi intervención en estas actuaciones.

En relación al tópico, siempre he sostenido que el Poder Ejecutivo ha incurrido en un exceso reglamentario al redactar el art. 2º del decreto 2.014/04 toda vez que, mediante esa decisión, se han ampliado los términos de lo expresamente previsto por el legislador al dictar el art. 4 de la ley 25.972 y en esa inteligencia, se ha contrariado -de algún modo- el orden de prelación previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional. Sin embargo, también sostuve reiteradamente que la tacha de inconstitucionalidad de la mencionada normativa solo tenía lugar cuando ha mediado a su respecto, expreso cuestionamiento de la parte interesada, no correspondiendo -en consecuencia- su declaración oficiosa.

Ahora bien, un nuevo estudio de la cuestión sumado al criterio que conforma la mayoría en la Sala IX que integro, en su actual composición, me llevaron a reformular la interpretación y adherir a esa opinión por la cual corresponde la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal, aún cuando no hubiere existido ningún planteo expreso a su respecto.

Este criterio ha sido plasmado en un precedente de la Sala IX dictado en los autos "González Patricia Alejandra c/ Perez Fernando Hector s/ despido" (SD

Nº 15.027 del 27/08/08) y es en mérito a ello, que por las razones antes expuestas,

habré de propiciar mi adhesión al voto del Dr. Daniel E. Stortini.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida y reducir el monto de capital de condena a la suma de PESOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y

SIETE CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($25.797,65), que deberá abonarse en el plazo, modo y con más los aditamentos establecidos ante la instancia anterior;

II. Imponer las costas y regular los honorarios de ambas instancias del modo expuesto 8

Poder Judicial de la Nación en el último de los considerandos del voto del Dr. Stortini;

III. Cópiese, regístrese,

notifíquese y oportunamente devuélvase.

ANTE MI:

M.J.M.