Contratos administrativos
| Autor | Eduardo Ávalos - Alfonso Buteler - Leonardo Massimino |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba |
| Páginas | 173-212 |
CAPITULO VIII
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
I. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN. DISTINCIONES
El tema de los contratos administrativos es uno de los tópicos medulares del
derecho administrativo en la actualidad. En primer lugar porque mediante la téc-
nica contractual el Estado procura la satisfacción del interés público y, a la vez, los
particulares colaboran en esa tarea, que se erige —cada vez más— como una
modalidad de participación ciudadana y cogestión en el interés general. Por otra
parte, no podemos perder de vista que la mayor parte de los presupuestos de los
Estados se ejecutan a través de los contratos que celebran con los particulares, lo
cual pone de relieve su enorme incidencia en el campo económico, ámbito en el cual
la sociedad demanda en forma creciente mayores recaudos de transparencia y
ética pública en la distribución de los fondos públicos.
Por estas razones, es cada vez más frecuente que la Administración establezca
vínculos jurídicos con otros sujetos y acuda al concurso de otras voluntades para
sus diversas actividades.
Estos actos jurídicos formados conjuntamente por la intervención de dos o más
sujetos de derecho y que establecen entre ellos un vínculo jurídico, configuran lo
que se denomina la actividad contractual de la Administración. Una primera dis-
tinción de las formas contractuales en el actuar administrativo, se nos aparece de
inmediato, y ella proviene de la consideración de los sujetos de derecho que inter-
vienen en la relación: si ambos contratantes son personas jurídicas estatales, la
realidad jurídica será distinta a la que se presenta si uno de los contratantes es un
particular. Se distinguen, por tanto, los contratos interadministrativos de los con-
tratos entre la Administración y los administrados, a los cuales nos referiremos más
adelante.
174 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO
En doctrina se discute la utilidad actual de la distinción entre los denominados
contratos de derecho privados de la Administración y los contratos administrati-
vos en sentido estricto1. En Francia, que es donde se originó esa distinción con la
aparición del concepto de servicio público como medular del derecho administra-
tivo, los contratos administrativos quedaron vinculados a la noción de servicio
público y los mismos caían bajo la jurisdicción administrativa. Los otros contratos
que celebraba la Administración caían bajo la jurisdicción judicial. Se diferenció,
entonces, el contrato administrativo del contrato de derecho privado de la Admi-
nistración, y se sustantivizó el primero, como un contrato típico del derecho admi-
nistrativo, por oposición al derecho civil, identificable, jurídicamente por la presencia
en ellos, de cláusulas exorbitantes. Esta teoría del contrato administrativo, mate-
rialmente, fue la que se recibió en los países como los nuestros, cuyos sistemas han
sido en estos temas tributarios del sistema francés.
En la actualidad, empero, en un contexto en el que el derecho administrativo
posee identidad propia y está sujeto a un régimen específico de derecho público —
y no necesita por tanto de criterios como el de servicio público u otros para justi-
ficar su identidad—, surgen otros pensamientos que señalan, en cambio, que la
distinción entre contratos privados de la Administración y contratos administrati-
vos está superada y carece de interés jurídico en la actualidad. En realidad, dicen
que toda la actividad contractual de la Administración es de carácter administra-
tivo. No hay contratos privados de la Administración. Todos los contratos de la
Administración tienen un régimen mixto de derecho público y de derecho privado;
y agregan que la gestión del interés general justifica la preponderancia del régimen
de derecho público propio de esta actividad contractual del Estado2.
II. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. TEORÍAS POSITIVAS Y NEGATIVAS
Si bien hoy se acepta mayoritariamente la capacidad de la Administración
pública para contratar, han existido teorías que negaban la posibilidad de una re-
lación contractual entre la Administración y alguno de sus miembros. Los auto-
res tampoco coinciden en si esos contratos en los que participa la Administración
Pública, son distintos o similares de los que celebran los particulares entre sí y, en
su caso, en qué medida.
1 Desde esta perspectiva, por ejemplo, la Administración puede celebrar contratos de derecho
común como cualquier persona ó celebrar contratos administrativos, con las características especia-
les de ellos (objeto, fin público, cláusulas exorbitantes, etc.). Entre los primeros podemos mencionar,
por ejemplo, contratos de compraventa de accesorios, alquiler de inmuebles a un particular, etc.
Entre los contratos administrativos más utilizados podemos citar al contrato de concesión de ser-
vicios públicos, de obras públicas, empréstitos, etcétera.
2 BREVER C ARÍAS, Allan R., “La evolución del concepto de contrato administrativo”, JA, 727-737.
175CAPÍTULO VIII - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Las posturas que niegan la existencia de contratos administrativos, y que en
cambio propician hablar de “acto administrativo bilateral”, de “acto administrati-
vo necesitado de coadyuvante”, de “actos unilaterales coligados”, etc., se apoyan
en los siguientes argumentos: 1) la Administración actúa en una relación de supre-
macía respecto de los particulares; si actuara en el mismo plano sería un contrato
de derecho privado; 2) la única manera que exista contrato es el resultado de la libre
voluntad de los participantes (art. 1197, CC), lo cual no es posible entre la Admi-
nistración y los particulares pues aquélla debe actuar según el ordenamiento y
ejercer las potestades que surgen de él; 3) los actos en los que interviene la Admi-
nistración versan sobre objetos que están fuera del comercio; en cambio, el obje-
y 4) el concepto de contrato impide distinguir entre contratos de derecho público
y de derecho privado, pues se trata de una categoría única3.
Las teorías positivas, por su parte, postulan los siguientes aspectos para carac-
terizar esta categoría contractual, a saber, 1) hay contrato administrativo siempre que
interviene la Administración pública como tal. A esta posición se ha criticado que no
siempre que interviene la Administración lo hace en ejercicio de función administra-
tiva (razón por la cual es posible hablar también de contratos privados de la Adminis-
tración) o que entre privados también puede haber contratos públicos; 2) cuando el
contrato es sometido al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrati-
va se trata de contratos administrativos. Sin embargo, se ha señalado que la juris-
dicción es una consecuencia de la naturaleza del contrato y no al revés; 3) hay
contrato administrativo cuando éste resulta del cumplimiento de determinadas
formas jurídicas (ej. elaboración de pliegos de condiciones, licitación pública, etc.),
aunque actualmente estos aspectos también son realizados en las contrataciones
entre privados; 4) cuando la substancia del contrato persigue un determinado fin
público o ejecute un servicio público; y 5) cuando el contrato posee determinadas
cláusulas inusuales o exorbitan a las que se utilizarían en el derecho privado.
Los aludidos criterios positivos son invocados alternativa o conjuntamente para
señalar la existencia de un contrato administrativo y han sido valorados en forma
diferente por la doctrina y la jurisprudencia, circunstancia que muestra la apertu-
ra conceptual y los diversos aspectos que inciden en la configuración de los con-
tornos de este concepto, según veremos en los apartados siguientes.
III. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA
En la doctrina argentina se ha producido en los últimos años un debate en tor-
no a la categoría del contrato administrativo. En efecto, la teoría tradicional del
3 Para ampliar ver COMADIRA, Julio R. - ESCOLA, Héctor J. - COMADIRA, Julio P., Curso de Derecho
Administrativo, t. X, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 729 y ss.
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