Contractualización del derecho de la empresa. Sociedades cerradas

• Autor: Escuti, Ignacio A.

Contractualización del derecho de la empresa. Sociedades cerradas

Por Ignacio A. Escuti

1. Contractualización del derecho de la empresa

La "contractualización" del derecho de la empresa, ya lo señalaba Irti[1] hace casi cinco lustros, en gran parte impulsada en lo teórico desde el law and economics, vinculada al corporate governance, como una prolongación de los conceptos mencionados: "Venu d' Outre-Atlantique, via la Grande Bretagne", como dicen Malherbe y Lambrecht[2], nos hace acordar a la expansión del viejo y venerable derecho romano[3]. En algún sentido similar se ha expresado acertadamente Convert, quien habla de la "dinámica de la evolución", fundada en los hechos y en el cambio paulatino (o abrupto) de las ideas rectoras[4], muchas veces no citadas ni resaltadas como fuente inspiradora. Es muy ilustrativo conocer el pensamiento de los alemanes, como Schmidt y Baums, de un francés como Couret, quien se refiere al tercer sistema en el derecho francés, después de la reforma del 2001, y desde la perspectiva del derecho inglés lo hacen Dine y Villiers en una obra reciente sobre las sociedades cotizadas[5].

Como puede verse la "contractualización" de las relaciones empresarias que se expande en el mundo de modo imperial, constituye uno de los temas "filosóficos" emergentes de la escuela del análisis económico del derecho nacida en Estados Unidos de América y es un tópico de moda de la globalización.

* Bibliografía recomendada.

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La distinción de imperativo y supletorio en el derecho societario[6] a la luz de dicha "contractualización", aunque con un sentido iconoclasta, al menos para nosotros los latinos (relaciones contractuales entre la sociedad como poder empresario con los múltiples interesados en el desarrollo de la actividad empresaria) como lo señala recientemente Pérez Carillo, cuando trata al respecto, desde la evolución conceptual y metodológica, y también lo hace la doctora Honoris Causa de la Universidad de Lueneburg Aparicio González[7].

2. Libertad, orden público e imperativo

Los límites a la libertad se deben imponer consagrando como imperativos solamente lo insoslayable y en los casos relevantes, que son casi exclusivos de las grandes empresas y de las sociedades abiertas o cotizadas, donde se va pasando del imperativo societario al orden público del mercado de valores, que por los intereses públicos en juego, como regla, no pueden ser afectados por la autonomía de la voluntad[8].

En nuestro derecho el tema de lo imperativo y supletorio se ha debatido, como normalmente ha ocurrido, vinculado al estudio del controvertido concepto de orden público[9], que para Colombres ha significado una perturbación demasiado seria, y sobre el que se ha expedido autorizada doctrina que ha utilizado diversos calificativos que van desde desesperanza hasta perplejidad[10].

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Otaegui se había manifestado al respecto con singular maestría cuando en el art. 251 se refería a norma violada de orden público (con anterioridad a la reforma de la ley 22.903); el maestro señalaba que cabía entender que cuando se había referido a la norma violada como de orden público lo había hecho en el sentido de norma imperativa, pues las leyes de orden público constituían una categoría distinta[11].

Para el autor esto significaba grandes diferencias porque la acción de nulidad, invocando la violación de orden público era "imprescriptible", mientras que la acción de nulidad de una deliberación o decisión asamblearia violatoria de una norma imperativa estaba sujeta a "caducidad"; posteriormente el maestro explicaba, que por razones de interés público, tal solución (caducidad) era aplicable exclusivamente a las SA (por razones de certeza que hacen al funcionamiento de las SA en las que se halla de por medio el "interés público" de los arts. 301 y 303). Finalizaba Otaegui diciendo que en los restantes tipos estaban sujetos a prescripción y no a caducidad[12], entre los que obviamente estaban las SRL.

3. ¿Libertad económica o fraudes punibles?

Sin embargo, todo ello tiene una proyección funcional notable a la luz de la proclamada libertad contractual y de los límites en el moderno derecho societario, tal como lo ha puesto de relieve en el derecho francés del siglo XXI Schiller[13], quien parte de la base de la insuficiencia de los criterios de pertenencia al orden público[14] y señala que tal noción es difícil de utilizar, para determinar el carácter obligatorio de una regla técnica, cuando habla del proceso evolutivo vinculado con lo que llama las "conexiones radicales"[15].

Desde ya hay que señalar que es imprescindible consagrar legislativamente y en general, mayor margen para la autonomía de la voluntad en el marco de una gran libertad contractual asegurada por los diversos Estados y ello debe hacerse mediante un adecuado y previo análisis del desarrollo económico e institucional de cada país y de su interés nacional.

Todo mediante una oportuna diferenciación de situaciones pues, como se dijo, también es necesaria la consagración de claros límites legales mediante un importante número de normas imperativas y de un adecuado sistema punitivo, que tenga en cuenta los diversos riesgos penalmente relevantes o irrelevantes propios de la gue entre norma imperativa y norma de orden público. Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I., Código Civil, t. 1, Bs. As., Hammurabi, 1995, p. 20 y ss., con comentarios de Kaller de Orchansky y Ferreira Rubio.

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actividad económica empresarial, como surge de la obra colectiva: ¿Libertad económica o fraudes punibles?[16]

Es que no puede prescindirse de ciertas normas rígidas e imperativas, especialmente para las sociedades que acuden al mercado de capitales, como à propos de la délinquance en col blancs y deben tenerse en cuenta las modernas tendencias penalizantes, a la que Chaudet califica como típica de la école française[17].

En Italia, luego de la reforma societaria del 2003, se abren nuevos derroteros, ya que se habla de la responsabilidad de la sociedad por el delito de los administradores[18] con motivo del desarrollo de las actividades empresarias, y esto lo ha explicado claramente Galgano en su incorporación a la Academia Nacional de Derecho. En dicha península se tiende a sancionar a las empresas, como consecuencia de los delitos cometidos por los administradores, como forma de que los accionistas estén atentos al desempeño de los gestores del patrimonio social.

4. Sociedades cerradas con socios con responsabilidad limitada

Hay que tener presente, como lo ha señalado recientemente Schmidt, que no existe "la" sociedad anónima, sino una realidad heterogénea bajo el cobijo de una sola forma jurídica[19]. Y parafraseando a Jaeger y Denozza, muchas reglas legislativas e interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales pueden aparecer como absurdas, para quien pudiere identificar a las sociedades de capital con uno solo de los fenómenos cobijados por las leyes[20].

Pero es importante seguir, al menos en ordenamientos como el argentino, con la distinción tipológica básica entre la sociedad anónima cerrada y la SRL y también se impone una diferenciación normativa e interpretativa entre las anónimas cerradas y las SRL, si no se quiere perder de vista la concepción y el rumbo inicial de cada tipo social, desde la perspectiva de la evolución históricocultural de cada país en particular.

Es el enfoque riguroso de la SRL el que ha estado imperando en la Argentina desde hace bastante tiempo, aunque la situación se ha agravado desde la desafortunada reforma introducida por la ley 22.903, que en nada ha favorecido el desarrollo de la SRL como prototipo prevalentemente orientado hacia la mediana o pequeña empresa.

Curiosamente, la legislación societaria argentina impone mayores límites a la autonomía de la voluntad a la forma social que surgiera como modo de limitar la responsabilidad de los socios en las pequeñas y medianas empresas. Basta pensar que el legislador de 1972 concibió la SRL como una verdadera sociedad intermedia entre

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las colectivas y las anónimas cerradas, reconociendo diferencias importantes según el número de socios (2 a 5; 6 a 19 y 20 a 50), en diversas cuestiones, tales como el régimen de mayorías y el de la transferencia de las cuotas sociales.

Sin embargo, no regulaba adecuadamente el régimen de responsabilidad de los administradores que estaba asimilado al de la SA, y solamente permitía personalizar la gerencia cuando se daban ciertas condiciones contractuales especiales. Además y esto parecía imperativo, cada cuota daba derecho a un voto (todas debían ser de...