Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2010, expediente 32.352/2007

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SENTENCIA N° 95.088 CAUSA N° 32.352/2007 SALA IV

B & B CONSULTORA S.A C/ PERTICONE ANDREA JORGELINA S/

CONSIGNACION

JUZGADO N°44

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE

DICIEMBRE DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alzan el perito contador y las partes demandada y actora en los términos de sus respectivas presentaciones de USO OFICIAL

fs. 685, 686/700 y 702/714.

La parte actora apela porque: a) se rechaza la acción por consignación sobre la base de haberse invertido indebidamente la carga de la prueba, ya que no se ha considerado que ella puso oportunamente a disposición de la trabajadora la liquidación final y el certificado de trabajo que prevé el artículo 80 LCT en el lugar donde debía llevarse a cabo el pago de la primera y la entrega del segundo (la propia empresa, conf. art. 747 Cód. Civil), sin que la trabajadora haya concurrido a percibir el pago ni a retirar el referido instrumento y sin que corresponda exigirle (a la apelante) la prueba de la morosidad de la acreedora; b)

se rechaza la excepción de prescripción a pesar de que – afirma – los reclamos fundados en los artículos 6 y 9 del CCT 417/05 se hallan prescriptos en virtud de los argumentos que vierte; c) se la condena a pagar s.a.c. proporcional 2007,

sueldo de agosto de 2007 y vacaciones proporcionales del mismo año a pesar de que esos conceptos se hallan incluidos en el recibo de fs. 8, cuyo importe ha sido depositado en autos; d) se la condena a pagar la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 pese a que – dice – esa solución contraría la finalidad de la norma en la especie, a lo que agrega que, en todo caso, corresponde su eliminación o su reducción en virtud de lo previsto en el último párrafo del artículo; e) se la condena a pagar la indemnización del artículo 80 LCT a pesar de haber cumplido oportunamente su obligación poniendo el certificado de trabajo a disposición de la demandada, sin perjuicio de que los acompañó posteriormente a la causa; f) se 1

la condena a pagar la multa prevista en el artículo 132 bis LCT pese a que de la pericia contable surge que al momento del despido la empresa se hallaba acogida a un régimen de facilidades de pago; sin perjuicio de ello, manifiesta que la condena no es precisa porque no se aclaran montos ni períodos de devengamiento; g) se la condena a pagar diferencias salariales con sustento en los artículos 6 y 9 del CCT 417/05 a pesar de que – sostiene – esa convención colectiva de trabajo no le es aplicable; h) se admite la indemnización del artículo 1º de la ley 25323 por considerarse acreditados los pagos “en negro” invocados en la demanda, a pesar de que – dice – las declaraciones testimoniales que sirven de sustento a esa conclusión carecen de valor probatorio por los argumentos que en cada caso expone; i) se reconoce carácter remuneratorio a los tickets canasta a pesar de que la ley vigente en ese entonces establecía la solución contraria,

circunstancia que – dice – la trabajadora consintió por no haber objetado la cuestión durante el lapso del contrato; j) en el pronunciamiento no se detallan los procedimientos matemáticos ni los fundamentos jurídicos que justifican los montos que se incluyen en la condena, ni se efectúan las deducciones legales correspondientes; k) se considera que la suma por ella depositada en autos no ha sido dada en pago cuando – dice – la propia finalidad de la acción intentada lleva a la conclusión contraria; l) se la condena a entregar un nuevo certificado de trabajo a pesar de no corresponder en virtud de los fundamentos expresados en agravios anteriores y ll) entiende que las costas han sido incorrectamente impuestas.

Por su parte, la demandada se queja porque para el cálculo de los rubros que menciona (indemnización por integración del mes de despido, sueldo proporcional de agosto de 2007 y s.a.c. y vacaciones proporcionales de ese año)

se consideran los montos consignados según recibo de fs. 8, cuando – dice – ese proceder no corresponde porque los fondos depositados en autos por la empresa no fueron dados en pago. También apela porque no se tiene en cuenta lo pagado de menos en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso y de indemnización por integración del mes de despido para el cálculo de la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 y porque se desestima el reclamo de daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de acceso a las prestaciones por desempleo.

II) Me referiré, en primer lugar, a la aplicabilidad al caso del CCT 417/05,

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario pues la definición de esa cuestión es necesaria para analizar la viabilidad de las diferencias salariales reclamadas con sustento en los artículos 6 y 9 de dicha norma colectiva. Como bien explica el Juez de grado, un convenio colectivo sólo puede ser aplicable a los sujetos (empleados y empleadores) que hayan estado representados por las entidades que lo firmaron (ver fs. 678, quinto párrafo, pto.

b), y lo cierto es que no cabe entender que las partes de este pleito hayan estado representadas por las personas jurídicas que suscribieron el CCT 387/75 y su continuador, el CCT 417/05.

En efecto, en ambos casos intervino el Centro de Despachantes de Aduana por la parte patronal y la Unión de Empleados de Despachantes de Aduanas por los trabajadores. La primera es una organización que nuclea a despachantes de aduana, es decir a personas físicas con un determinado título habilitante, sin incluir a organizaciones parcialmente integradas por despachantes de aduanas USO OFICIAL

(tal el caso de la demandada), en tanto que la última representa a los empleados de despachantes de aduanas, es decir de las personas físicas que tienen ese título y que se valen de empleados para el cumplimiento de diversas facetas de su actividad específica.

Cabe señalar, en este sentido, que despachante de aduana es un título que (como cualquier título profesional) sólo pueden obtener las personas físicas (conf. art. 36, ley 22415), de modo que los despachos aduaneros, cuando interviene un despachante de aduana, son efectuados por éste (que suscribe en tal carácter la documentación pertinente y asume a título personal la responsabilidad derivada de su actuación) y no por la persona jurídica a la que dicho despachante pudiese eventualmente estar ligado, ya sea como socio o empleado.

No dejo de advertir que, seguramente, existen empleados de despachantes de aduana que cumplen similares tareas a las que desarrollan dependientes de empresas que – como la demandada – prestan servicios de despacho de aduana por intermedio de profesionales habilitados para ello, pero esta circunstancia no resulta suficiente para encuadrar a este último grupo dentro del ámbito de aplicación personal del convenio colectivo de trabajo que rige para los primeros,

ya que – reitero – las entidades que lo suscribieron no representan a sus empleadoras ni a ellos mismos y – como regla - no procede la aplicación analógica de las normas colectivas (art. 16, LCT).

Descartada la aplicación al caso de los referidos convenios colectivos de 3

trabajo, procede desestimar los reclamos fundados en los artículos 6 y 9 de dicho cuerpo normativo, lo que torna abstracta la consideración de las manifestaciones vertidas por la actora respecto de la excepción de prescripción.

III) En cambio, cabe confirmar el fallo de grado en cuanto reconoce que parte del sueldo de la demandada era pagado de modo extraoficial. Este extremo ha quedado acreditado con las concordantes declaraciones de Leotta (fs.

226/229), M. (fs. 231/234), H. (fs. 235/238), G. (fs. 239/241) y L. (fs. 360/362). En efecto, todos ellos, compañeros de trabajo de Perticone,

concuerdan en que parte de la remuneración de ésta (concretamente $280 por mes) era pagada “en negro”. Afirman que se trataba de un plus que se entregaba a los integrantes del equipo “Peugeot” que P. integraba y también son coincidentes en cuanto al modo como era pagado (generalmente por personal del área de recursos humanos, instrumentados en recibos comunes parcialmente rosas en los que se anotaba con birome o lapicera el nombre del empleado y el monto), de lo que afirman haber tomado conocimiento directo.

En efecto, L., que también cobraba ese plus en negro, manifiesta haber entregado a Perticone, en las ocasiones en las que el área de recursos humanos se lo solicitó, el recibo (cuyas características describe con precisión) y el dinero durante el cambio de turno de trabajo (P. ingresaba cuando la testigo se retiraba).

Por su parte, M. relata haber visto a P. cobrar ese plus en dos ocasiones (aclara que ambas lo cobraron juntas) y también refiere haber visto a otros empleados percibir ese adicional, pagado por empleados del área de recursos humanos (generalmente por C.S. y a veces por el tesorero,

M.B..

En el mismo sentido, H. sostiene que compartía escritorio con la demandada (cuando el testigo se retiraba la demandada ingresaba, pero compartían un rato al día para coordinar la actividad) y menciona saber que la demandada cobraba en negro $280 porque ha visto varias veces los recibos correspondientes (cuya descripción coincide con la brindada por los testigos antes mencionados), dejados por P. sobre el escritorio. A su vez, el deponente afirma que el monto del plus extraoficial que él percibía era de $128.

G., que trabajó en la demandada en el grupo Siderar, también sostiene que quienes lo hacía en el grupo Peugeot cobraban un plus “en negro”,

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario que en el caso de la demandada era de $280, suma que era abonada en el...