La neutralización de los hombres no confiables. La nueva disciplina de la reincidencia y más sobre la guerra a las no personas (Unpersonen)
| Autor | Massimo Pavarini |
| Páginas | 75-97 |
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El gobierno de BERLUSCONI12 se ha visto también afectado por una patología tan grave como singular. En efecto, nos encontramos frente a un legislador penal “compulsivo” (AA.VV., 2006) que no logró resistir la tentación de reescribir sólo —y contra la opinión unánime en contrario de la doctrina (en verdad, aún de la conservadora)— las reglas que gobiernan la penalidad en nuestro país. Y es así que se ha ocupado en el dictado de una nueva disciplina acerca del abuso de mercado y de la falsedad en losPage 76 balances, de los delitos de opinión, de la pedofilia, de la eximente de la legítima defensa, de la recurribilidad en apelación (que solamente la disolución de las cámaras le ha impedido llevar a cabo), de las normas penales en materia de drogadicción, de la prescripción de los delitos y de la reincidencia.
En muchos casos, a la mayoría le pareció evidente la urgencia en abordar la reforma, respetuosa de la regla inconfesable, pero apremiante como nunca, de leyes ad personam y/o por intereses empresariales de quienes gobiernan. Otras veces no; y en estas pocas emerge, tal vez aún con más claridad, el rostro de una política criminal “nueva”, por cierto de perfil ileberal, pero no solamente eso. Éste es el caso de la ley “ex Cirielli”3 en la parte en que establece una disciplina diferente para el instituto de la reincidencia.
Después de un previo y veloz excursus descriptivo de las reformas aportadas por la ley “ex Cirielli” a la disciplina de la reincidencia (muy rápido y también superficial por haberlo analizado ya, en profundidad, en otra ocasión) (M. PAVARINI, 2006-b), habré de formular algunas consideraciones generales acerca del surgimiento de un sistema de justicia penal llamada actuarial; para, finalmente, concluir con algunas observaciones que pretenden ser sólo introductorias a un despropósito — que examinaré, más detenidamente, en otra oportunidad — en materia de “derecho penal del enemigo” y políticas de neutralización de los “individuos no confiables”.
La intención de fondo del legislador ha sido la de un endurecimiento de la respuesta sancionatoria para los reincidentes, lo que se ha dado en lo referente al quantum de la pena aplicable, a las reglas para su determinación judicial y, por fin, a las disposiciones en materia de ejecución.
Reducido el ámbito de relevancia de la reincidencia únicamente a los “delitos no culposos”, con la ley Nº 251 del 2005: a) se introduce una hipótesis de reincidencia obligatoria —aún cuando limitada sólo a algunos delitos graves— en contra de la tendencia inaugurada con la reforma de 1974 y, en cambio, en plena sintonía con el espíritu y la letra de la versión originaria plasmada en el Código; b) se mantienen como facultativas las demás formas de reincidencia (simple, monoagravada, específica y reiterada), pero que, si son impugnadas y aplicadas discrecionalmente por el juez, determinan consecuencias obligatorias particularmente severas. Es así como se prescribe un endurecimiento generalizado de pena para cualquiera que cometa otro delito, después de haber sido ya condenado por un delito no culposo. Además, para quien – yaPage 77 declarado como reincidente— cometa otro delito doloso (reincidente reiterado), los incrementos de pena obligatorios son más pesados aún, independientemente de la naturaleza de los delitos y del tiempo transcurrido entre ellos.
Todo esto determina algunas consecuencias particularmente significativas, como la reducción del poder discrecional del juez en la concesión de los atenuantes y en el balance de las circunstancias, hasta el punto de anularlo como efecto de verdaderos y propios automatismos que minimizan toda evaluación de la gravedad del hecho y de la personalidad del reo (L. PISTORELLI, 2006). Así, en la hipótesis de reincidentes reiterados, la nueva disciplina introduce la prohibición de realizar un juicio de prevalencia de las circunstancias atenuantes sobre las circunstancias inherentes a la persona del culpable.
Pero, donde resulta más acentuada la desigualdad de tratamiento del reincidente es en la fase ejecutiva.
El artículo 9º de la Ley Nº 251 del 2005 excluye de la suspensión de la ejecución del artículo 656 del C. P. P. (también enuncia por la “ley Saraceni-Simeone”, Nº 165/1998), además de a los condenados por los delitos que se mencionan en el artículo 4º bis del ordenamiento penitenciario, también a los condenados a pena o remanente de pena inferior a tres años a quienes les haya sido aplicada la reincidencia según el artículo 99, inc. 4, del C.P.
Me produce temor esta nueva disciplina del artículo 656 del C.P. más que cualquier otra. La temo, paradójicamente, porque puede curar una situación patológica que había determinado efectos virtuosos, casi salvadores, como sucede a veces con ciertas enfermedades. En efecto, la suspensión del decreto de ejecución durante el mes necesario para presentar, estando en libertad, el pedido de adopción de alguna medida alternativa ante el Tribunal de Vigilancia competente, determinó a lo largo del tiempo la situación anómala de un limbo – verdadera sala de espera ante la Puerta de la Ley de kafkiana memoria— por la imposibilidad de la jurisdicción de vigilancia de responder a una elevada carga de pedidos; determinó la situación de una ejecución permanentemente suspendida para un universo social de algunas decenas de miles de condenados definitivos. Estas decenas de miles de condenados a pena privativa de libertad inferior a los tres años representan en gran medida, sociológicamente y si en efecto terminaran en la cárcel, aquella que hoy es denominada área de la “detención social”. Es razonable, por tanto, la siguiente argumentación: se puede suponer que la mayoría de los condenados a penas privativas de libertad breves, pero no ya cubiertas por la suspensión condicional, ha gozado y más de una vez de este último beneficio. Ergo: para muchos habrá sido declarada la reincidencia. ¿Para cuántos? Lo ignoro, pero probablemente para un porcentaje considerable, aunque muy inferior al porcentaje de los condenados definitivos con antecedentes penales. El único dato disponible, en verdad un poco antiguo pero científicamente seguro, estimó en el orden del 30% de toda la población carcelaria en ejecución el porcentaje de los reingresos en prisión (E.U.Savona, 1989). En consecuencia, puede suponerse que sea superior el porcentaje de reincidentes entre los definitivos en condiciones de ser beneficiados con la suspensión de la ejecución con anterioridad a la ley Nº 251/2005.
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La Asociación Antígona, por ejemplo, estima en el orden del 50% los reincidentes reiterados con ejecución penal suspendida, precisamente un porcentaje intermedio entre la tasa de reingreso a la cárcel y los condenados con antecedentes penales. Si así fuera —con toda la prudencia del condicional— deberíamos estimar, para el futuro próximo, un ingreso en prisión desde el estado de libertad de algunos miles de condenados más, sólo por efecto de la disposición que prohíbe la suspensión de la ejecución para los reincidentes reiterados. Por cierto que muchos de ellos podrán solicitar algún beneficio alternativo a la pena privativa de libertad. Pero, como es sabido, para remanentes de pena breves los tiempos de la observación agotan toda la sanción. Sabemos que, en los demás casos, el promedio de concesión de alternativas al estado de detención no supera el 50% (cfr. G.A. MOSCONI, M. PAVARINI, 1993), es decir que, de estos miles de detenidos de más, alrededor de la mitad verá rechazada la petición de beneficios alternativos, con el serio riesgo de cumplir toda la pena en régimen de privación de la libertad.
La disciplina estrictamente penitenciaria es reformada, por tanto, por el extenso artículo 7º, que termina por reescribir todo el ordenamiento penitenciario, al menos en cuanto concierne al régimen de los beneficios.
Esta nueva disciplina, restrictiva de todos los beneficios penitenciarios, hace referencia al “condenado a quien haya sido aplicada la reincidencia prevista por el artículo 99, inciso 4, C. P.”, como ya se ha visto para la prohibición de suspensión de la ejecución.
El reincidente reiterado ve reformulados en sentido restrictivo los términos temporales de admisibilidad de algunos beneficios. En estrecha síntesis: para poder gozar de los permisos-premio debe haber expiado: a) al menos un tercio de la pena, si se trata de penas en ejecución inferiores a tres años o de la pena de arresto; b) la mitad de la pena para la reclusión superior a tres años; c) los dos tercios de la pena y en todo caso no más allá de quince años, si es condenado también por alguno de los delitos de la primera parte del artículo 4º bis del ordenamiento penitenciario; d) finalmente, quince años si es condenado a cadena perpetua (A. MARCHESELLI, 2006, 79-83). En cambio, para ser admitido al régimen de la semilibertad, el reincidente reiterado deberá haber expiado al menos los dos tercios de la pena si es responsable también de delitos que hagan presumir asociación ilícita. Disposición ésta especialmente severa para el reincidente reiterado, tanto para la semilibertad, pasible de concesión después del cumplimiento de la mitad de la pena, como para la semilibertad aplicable de inmediato para penas inferiores a los tres años.
Además, en materia de detención domiciliaria, la llamada genérica está vedada para el reincidente reiterado, quien por lo...
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