Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 15 de Noviembre de 2010, expediente 5.331/2010

• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario C. 5331/2010 “Asociación para la Defensa de la Competencia c. Estado Nacional Secretaría de Comunicaciones s. amparo”.

Buenos Aires, 15 de noviembre de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 154/67 contra la resolución de fs. 149/52vta., y CONSIDERANDO:

1. Antes de examinar los agravios deducidos, es oportuno recordar que la Asociación para la Defensa de la Competencia (ADC) promovió acción de amparo colectivo en los términos del art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional, Secretaría de Comunicaciones (SC), a fin de que se lo condene a garantizar la plena y efectiva prestación del servicio de Acceso a Internet que actualmente brinda Cablevisión SA,

   la comercialización y acceso a dicho servicio a todos aquellos usuarios que deseen contratarlo,

   el derecho a la libre competencia en dicho mercado, a la libre elección e igualdad de los usuarios y consumidores, a la libertad de expresión, amparados en la C.N. (art. 42), en Tratados Internacionales y en la ley 25.156; y solicitó que de ser necesario para la admisión del amparo, se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resol. SC Nº 100/10 del 20-8-

   2010 (fs. 32/57).

   Pidió, asimismo, que se dicte una medida cautelar para que el Estado Nacional se abstenga de ejecutar dicha resolución y/o de afectar o limitar de cualquier forma la efectiva USO OFICIAL

   prestación del servicio de Acceso a Internet que ofrece Cablevisión, y que garantice su continuidad y la posibilidad de contratación por parte de nuevos usuarios.

   La actora fundó la legitimación para accionar en su carácter de asociación civil autorizada para funcionar como persona jurídica mediante R.. IGJ Nº 000294 del 20/4/2001, cuyo objeto social incluye la promoción de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y la interposición de acciones de amparo en defensa de la libre competencia en los términos del art. 43 de la C.N. (Anexo I reservado en sobre).

2. El Sr. Juez, después de declararse incompetente para entender en la causa (fs.

   63/vta.) -decisión que fue revocada por esta Sala a fs. 139/42-, rechazó in limine la acción de amparo promovida por no concurrir los requisitos para la viabilidad de la acción prevista en el art. 43 de la C.N.

   Recordó el a quo que, aún después de la reforma constitucional de 1994, son ajenas al amparo las cuestiones con complejidad fáctica o técnica, las opinables, y las de difícil acreditación que exigen un aporte mayor de elementos de juicio, pues la lesión tiene que surgir en forma nítida para que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la afectación del derecho constitucional.

   Aplicando esas pautas al caso concreto, destacó que la alegada distorsión del mercado por la exclusión de Cablevisión, no estaba comprobada con la sola confrontación de la normativa invocada con la situación derivada de la Resol. 100/10, máxime cuando el organismo emitió normas sobre los operadores que pueden reemplazar a Fibertel sin incrementos económicos o costos de transferencia para los usuarios (Resol. SC 102/10). Al respecto, señaló que no compete a los jueces sustituir a la Administración en la determinación de políticas o de criterios de oportunidad, y menos en la habilitación o caducidad de licencias y/o en los requisitos que deben cumplir los operadores del mercado.

   Aclaró que el control de legalidad del procedimiento y de las normas, no puede tener lugar en el limitado marco del amparo, pues no se demostró la inexistencia o insuficiencia de otras vías para obtener la protección pretendida. Y ponderó que el amparo es improcedente cuando el mismo objeto puede obtenerse mediante una medida cautelar en un juicio ordinario, y que dicha acción no puede actuar como una simple medida de no innovar o innovativa, accesoria a una demanda judicial.

   En ese orden de ideas, indicó que la ADC no había explicado porqué no acudió

   al procedimiento de la ley 25.156, el cual a su criterio es más idóneo por las características del caso y los fines perseguidos, pues interviene un órgano especializado en un proceso abreviado que permite determinar los efectos de la caducidad de la licencia en el régimen de competencia, sin un examen del vínculo jurídico entre el Estado Nacional y Cablevisión, única legitimada como titular de la licencia en obtener un pronunciamiento en tal aspecto. Concluyó

   que el art. 43 de la C.N. no es óbice a esa reflexión, ya que esa vía culmina, eventualmente,

   con una intervención judicial (arts. 52 y 53 de la ley 25.156).

   Por otro lado, sostuvo que no concurre en el caso la representación del titular del derecho subjetivo, pues del acta constitutiva de la ADC no surge la facultad de representar a los consumidores ni a las empresas prestadoras. Concluyó que la actora “carece de personería jurídica para peticionar por falta de idoneidad representativa”, considerando que la aptitud procesal (“legitimatio ad processum”) tiene sus límites en la defensa del interés colectivo, pero es necesaria la actuación del interesado a fin de reconocer una situación jurídica individualizada y su eventual reestablecimiento (“legitimatio ad causam”).

   Sobre esa base, el a quo hizo mérito de que Cablevisión tiene la oportunidad de acudir al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela.

   A tales consideraciones agregó que el objeto del amparo no abarca sólo los efectos de la exclusión de Cablevisión, sino también el acierto de la Resol. 100/10, cuya inconstitucionalidad se plantea, y que no se pretende únicamente remediar la situación creada,

   sino que se mantenga la licencia de Fibertel, condicionamiento que estimó inadmisible por restringir facultades privativas de la Administración, y por involucrar la legalidad del acto.

   En esa línea, citó jurisprudencia según la cual las asociaciones, cuando se afecta un derecho subjetivo, no pueden invocar la legitimación del art. 43 de la C.N. para interponer acciones judiciales que corresponden al titular exclusivo, y remarcó que Cablevisión, usuarios y asociaciones efectuaron planteos administrativos y judiciales similares contra la Resol.

   100/10, habiéndose decidido en algunos casos la suspensión de su aplicación, y en otros que el plazo de 90 días fijado en la norma era suficiente para garantizar el servicio, lo cual descarta la urgencia por falta de lesión actual.

   Asimismo, el juez advirtió que si se rechaza la demanda, el efecto “erga omnes”

   violaría la legítima defensa de Fibertel, en tanto que si prospera, la condena excedería el enfoque colectivo, ya que un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la Resol. 100/10,

   en lo que atañe a las razones que determinaron la caducidad, vulnera el art. 116 de la C.N. Y

   destacó que existían otras acciones equivalentes susceptibles de generar una verdadera anarquía ajena al régimen de control de constitucionalidad que rige en el orden federal.

   Para el supuesto de que se pretendiese la representación de los usuarios, precisó

   que en materia de legitimación procesal correspondía determinar si el objeto de la acción concierne a derechos individuales o a derechos de incidencia colectiva. Añadió, con sustento en el caso “Halabi” (Fallos 332:111), que la C.N. admite en el art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como ser el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, en la que no hay un bien colectivo afectado sino intereses individuales enteramente divisibles, aunque con una homogeneidad fáctica y normativa común. Dicha situación consideró que se presenta en este caso, pues se solicita una decisión que tendrá efectos jurídicos sobre una pluralidad relevante de sujetos.

   Aclaró que siempre es imprescindible la existencia de un caso en los términos del art. 116 de la C.N. (es decir, una controversia que no esté relacionada con el daño diferenciado de cada sujeto, sino con los elementos homogéneos de una pluralidad de sujetos afectados por un mismo hecho), desde que no es admisible una acción que persiga la reparación de un daño esencialmente individual y propio, supuesto en el que la legitimación es exclusiva del titular del derecho subjetivo. Y señaló que en ausencia del ejercicio colectivo,

   debe examinarse si se afecta en forma grave el acceso a la justicia.

   Desde tal perspectiva, recordó que la Resol. 100/10 no es una norma de carácter general, y que motivó numerosas acciones judiciales, algunas de las cuales persiguen su aplicación, y que asociaciones de consumidores demandaron a Fibertel para que se abstuviera de efectuar “publicidad engañosa” dirigida a incorporar nuevos usuarios (causa “Procurar SA

   3. Cablevisión s. amparo”, en trámite ante el Juzgado 4 del Fuero), existiendo la posibilidad de fallos adversos sobre una única cuestión que tiene como destinatario al P.E.N.

   En esas circunstancias, concluyó que se excede el ámbito de actuación del Poder Judicial al pretenderse que una decisión tenga efectos sobre todos los habitantes y,

   simultáneamente, que todos los jueces federales del país tengan idéntica facultad, la cual además no ha sido ejercida de modo concordante; y que no cabe extender irrazonablemente los alcances de la legitimación de las asociaciones a la tutela de intereses patrimoniales divisibles.

   Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 3. Contra esa decisión apela la ADC, agraviándose por considerar que el amparo es formalmente procedente, de acuerdo con los arts. 42 y 43 de la C.N., pues la violación al derecho a la libre competencia es manifiesta. Alega que el régimen de defensa de la competencia -a diferencia de la Ley de Defensa del Consumidor- protege a los consumidores cuando son afectados indirectamente a través de actos o conductas que restringen o limitan la libre competencia. Sostiene que la exclusión de Fibertel aumenta el poder de mercado de las compañías...