Comentario práctico a la ley 13.954

• Autor: Juan Fernando Gouvert
• Páginas: 123-140

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III. COMENTARIO PRACTICO A LA LEY 13.954

III.1. Introducción

La ley 13.943 introduce algunas reformas en el ritual adjetivo que reglamentan aspectos de algunos medios de prueba, en especial la declaración testimonial referente a la delicada problemática relativa a los niños y adolescentes víctimas de las conductas tipificadas en el Libro II, Título III, del Código Penal, o sea, lo delitos contra la integridad sexual.

La norma en glosa se basa y tiene como guía interpretativa³⁷³ la

Convención sobre los Derechos del Niño –en especial sus arts. 3, inc 1, y 39–³⁷⁴, la ley nacional 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes³⁷⁵, las leyes provinciales 13.298 –de Promoción y Protección Integral a los derechos de los niños–, y la 13.634 –Fuero Penal del niño–, ya que tiende asegurar en el proceso penal vernáculo la vigencia

373 En este sentido “El ‘interés superior del niño’ (arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 75, inc 22, CN) constituye el paradigma que orienta la legislación en materia de menores”.(SCBA, AC 91561, S, 20/8/2004, “S., L. I. c/ A., E. A. s/ Restitución de menor”, voto del Dr. Kogan.

374 Positivizada mediante la ley 23.849 y con rango constitucional por el art. 75, inc 22, de la Carta Magna. Cabe destacar que “Luego de la reforma constitucional de 1994, el art. 75, inciso 23, de la Carta Magna impone que el estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños (Conf. art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño). SCBA, ac 86.250, “M.
L., M. M., M. M., M. M., M. E., M. I., G. D., G. E., G. R. s/ art. 10, ley 10.067”, 23/12/2003, voto del Dr. De Lazzari.

375 Publicado en el Boletín Oficial el 26/10/2005.

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del interés superior del niño-víctima en la faz penal ³⁷⁶y evitar la “segunda victimización” que suele darse cuando el menor relata su experiencia ante los estrados judiciales.

Si bien la reforma es puntillosa al disponer los recaudos y requisitos especiales para la declaración del menor, puede suceder que en pos de brindar contención y asistencia a la víctima se retacee el derecho del imputado a controlar la producción del la prueba y, de alguna manera, afectar su cabal derecho de defensa.

Para conciliar las prerrogativas de la víctima con las del encargado en la investigación, juicio y dilucidación de las conductas contra la integridad sexual, comentaremos las modificaciones legales poniendo énfasis en la praxis del abogado en la acción como defensor y también en su rol como asesor del particular damnificado³⁷⁷.

III.2. Reformas en los medios de prueba con respecto
de los menores-víctima. Declaración testimonial especial de niños niñas y adolescentes (art. 102 y nuevos arts. 102 bis y 102 ter)

Por empezar, y por un mejor ordenamiento en la normativa procesal, se le cambió el enunciado al art. 102 por “Declaraciones testimoniales y

376 Bien define la Corte Provincial: “El ‘interés tutelado del menor’ es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente”. SCBA, AC 73814, S, 27/9/2000, “G., J. G. s/ Guarda”, Juez Pettigiani.

377 La participación activa de las víctimas en el proceso penal ya fue adelantada años atrás por lo suscripto en los siguientes párrafos “En los tiempos actuales, el proceso penal ha intentado responder a las demandas de la ciudadanía que exige intervenir en la resolución de los conflictos que afectan a la sociedad toda. El legislador trato de responder a estos reclamos imprimiéndole a la normativa una creciente participación a las personas que realmente fueron menoscabados en sus derechos. Así, la aplicación de la ley penal de fondo dejó de ser propiedad exclusiva de los operadores especializados en derecho (jueces, fiscales, abogados, defensores, etc.) que son ‘técnicos de la ciencia jurídica’ para ceder terreno a la intervención de las víctimas de los delitos, desde sus familiares hasta distintas organizaciones que bregan por el respeto y vigencia de los derechos humanos en sus diferentes expresiones. Un ejemplo de este fenómeno, que no es nada nuevo, se manifiesta también en los organismos, que aunque son entes privados y no partes estrictas del proceso, tienen intereses directos e inmediatos en la resolución del conflicto. De esta forma, personas que antes eran meras espectadoras de la estructura judicial, hoy forman parte activa de la formación jurídica de la verdad”. Gouvert, Juan Fernando: “Impugnabilidad objetiva de las resoluciones que deniegan y admiten ser tenido por parte querellante”, La Ley, Doctrina Judicial, año XIII, nro. 7, 14 de febrero de 2007, sección “Cuestiones Procesales”, págs. 319 a 326.

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otras medidas especiales” ³⁷⁸, lo que enuncia los particulares requisitos contenidos en los dos artículos siguientes respecto de los menores víctimas de delitos de índole sexual.

Entonces, como pauta general se deduce que los requisitos y condiciones detallados en los arts. 102 bis y ter son medidas especiales no aplicables o extensibles, en principio, a otros supuestos mas allá de los casos que expresa y taxativamente la nueva normativa contiene.

Recordamos también que por su ubicación dentro del Código –Título V, Capítulo I–, las modificaciones implican cambios dentro de las disposiciones generales de los actos procesales³⁷⁹, siendo aplicables, en lo pertinente, las reglas de los medios de prueba, en general, y a la prueba testimonial, en particular.

III.2.a.Consideraciones preliminares

En forma preliminar, cabe consignar que cuando se pesquisa el presunto –y por cierto oprobioso– ataque sexual contra menores³⁸⁰ , es muy importante –cuasi vital– el testimonio de la víctima para asegurar un debate oral –y posible condena–, ya que en la mayoría de los casos las acciones disvaliosas ocurren en un “cono de sombras”³⁸¹, ajeno a testigos presenciales³⁸². Por ello en los delitos de índole sexual es imprescindible contar con el relato directo y completo de la víctima. Cada palabra, gesto, narrativa, contexto de la experiencia vivida por el damnificado es esencial para corroborar, o no, la existencia y entidad del hecho enrostrado al presunto autor y así, mediante el conocimiento directo de la versión histórica, posibilitar en plenitud el derecho de defensa.

Adelantamos que la ausencia y/o irregularidad en las declaraciones de los menores priva a la defensa de la posibilidad de conocer y/o controlar la

378 El anterior enunciado del artículo era “Declaraciones testimoniales especiales”, lo que da a entender que las deposiciones de sordos, mudos y/ sordomudos no son las únicas “especiales” que prevé ahora el digesto ritual.

379 La prueba testimonial, como cualquier otra prueba, no deja de ser un acto procesal.

380 Es más, la gran mayoría de los delitos sexuales contra menores se producen por personas que el menor y/o adolescente conoce y se trata, v. g. parientes de primer o segundo grado, amigos, etc. No es raro entonces que muchos abusos y/o violaciones ocurran dentro del núcleo familiar y/o cercano del damnificado.

381 Conf. causas 6773 “Valenzuela, Maximiliano – Violación”; 14.368, “Acheritegui, Marcelo J. S s/ ab Sexual Agravado”, ambas de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías de Mercedes; asimismo, doctrina judicial citada en Errepar, 2, pág. 13.

382 En efecto, en los delitos de índole sexual es poco común que existan testigos directos, por lo que las declaraciones de testigos indirectos con conocimiento del hecho investigado para que depongan acerca de las circunstancias y personalidad del imputado y víctima es muy importante.

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fuente misma del la hipótesis criminosa, impidiéndose por ende contrarrestar eficaz y cabalmente la atribución ilícita realizada por fiscal: no es posible defenderse de lo que se ignora. Al desconocerse el relato directo del menor –o si solo es conocido parcialmente por terceros no víctimas, v. g. psicólogos o peritos– se imposibilita a la defensa a preguntar, controlar o sencillamente conocer en forma directa la base misma sobre la que se asienta la imputación y sobre la cual versarán los intentos refutatorios defensistas.

Asimismo, resulta imperioso y necesario para la defensa abrir el abanico probatorio a fin de aportar elementos –tales como testimonios, informes periciales, etc.– que contrarresten la hipótesis delictual llevada adelante por el Ministerio Público Fiscal, hipótesis que siempre tiene como pilar esencial la versión de los hechos brindada en forma personal por la víctima.

Por otro lado, no hay que olvidar la tremenda carga de angustia, padecimiento y aflicción que naturalmente acarrea cualquier lesión a la integridad sexual. Además, muchas veces la víctima puede estar amenazada y/o coaccionada por el autor o su entorno³⁸³, lo que genera –ya sea por manipulación y/o influencia de terceros o vergüenza y/o temor de la misma víctima– serias reticencias psíquicas en el menor para denunciar y contar lo ocurrido, y hace imprescindible la debida actuación de profesionales –v. g. psicólogos–...